“Юридичні послуги”

Вих. № 01-04/07 від 04 липня 2018 року Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, місто Київ-35, 03680 Суб’єкт оскарження: Адвокатське об’єднання «ЕСКВАЙРС» Код ЄДРПОУ 41675691 Місцезнаходження: 04071, місто Київ, вулиця Дегтярна, будинок 8, офіс 13 Телефон: +380 44 337 7007 Адреса електронної пошти: info@esquires.ua Інші засоби зв’язку відсутні Замовник: Національний Банк України Код ЄДРПОУ 00032106 Місцезнаходження: 01601, Україна, місто Київ, вул. Інститутська, 9 Телефон: +380 44 254 01 08 Адреса електронної пошти: Lesia.Kolesan@bank.gov.ua Інші засоби зв’язку невідомі Номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та назва предмету закупівлі: UA-2018-06-22-001440-a код ДК 021:2015:79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09 липня 2018 року СКАРГА щодо тендерної документації у процедурі закупівлі (в порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі») І. Фактичні обставини Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2018-06-22-001440-a, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», Національний Банк України (далі за текстом – «Замовник») розпочав процедуру публічної закупівлі код ДК 021:2015:79110000-8 – «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» (далі за текстом – «Процедура закупівлі»). Предметом закупівлі є «Юридичні послуги» код ДК 021:2015:79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва» (далі за текстом – «Послуги»). Суб’єкт оскарження – Адвокатське об’єднання «ЕСКВАЙРС» (далі за текстом – «Скаржник»), як учасник Процедури закупівлі вважає, що Замовник з порушенням вимог ст. 3, ч. 3 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом – «Закон») встановив дискримінаційні вимоги до учасників Процедури закупівлі (далі по тексту – «Учасники») в Тендерній документації Процедури закупівлі (далі за текстом – «Тендерна документація») чим порушує права Скаржника на участь у Процедурі закупівлі та його інтереси. ІІ. Обґрунтування скарги А. Щодо вимог Тендерної документації до стажу роботи працівників Учасників «у юридичних фірмах» Згідно з п. 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» для участі у Процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, у тому числі «довідку про наявність працівників (штатних або залучених на підставі цивільно-правових договорів) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у довільній формі, завірена підписом уповноваженої особи та відбитком печатки учасника (у разі використання), про наявність працівників у кількості не менше 10 (десяти), які мають вищу юридичну освіту та необхідні знання та досвід для виконання умов договору, щонайменше чотири з яких мають адвокатські свідоцтва. Довідка повинна містити інформацію про прізвища та ініціали спеціалістів, їх освіту (або кваліфікацію), стаж роботи за фахом не менше п’яти років у юридичних фірмах, напрями (галузі права) роботи». Замовник встановив дискримінаційну умову в Тендерній документації щодо наявності у працівників Учасників Процедури закупівлі стажу роботи за фахом не менше п’яти років у юридичних фірмах. Замовник жодним чином не обґрунтовує необхідність встановлення у Тендерній документації такої вимоги, чому Послуги, які закуповуються у межах Процедури закупівлі, можуть бути надані Замовнику лише Учасником у працівників якого є стаж роботи лише у юридичних фірмах. Відповідно до роз’яснень, викладених у Додатку № 1 до рішення Ради адвокатів України № 227 від 27 вересня 2013 року у стаж роботи в галузі права зараховується стаж роботи на посадах судді, прокурора, слідчого, юрисконсульта, нотаріуса, а також на інших посадах, які відповідно до кваліфікаційних вимог потребують наявності повної вищої юридичної освіти з освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст» або «магістр» як підстави для заняття таких посад. Крім того, ч. 3 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Тобто, законодавство не містить вимог до діяльності адвоката у складі «юридичної фірми» як обов’язкової ознаки для підтвердження адвокатом стажу роботи. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально (наприклад, протягом 10 років) чи юрист, який протягом багатьох років працював за спеціальністю, у тому числі у правоохоронних органах, має набагато більше досвіду та знань і відповідно є кращим спеціалістом в сфері права, ніж юрист із стажем роботи в юридичній фірмі не менше п’яти років. Встановлення такої дискримінаційної вимоги Замовником у Тендерній документації призводить до штучного обмеження кола потенційних учасників Процедури закупівлі. Тобто участь у процедурі Закупівлі зможуть взяти лише Учасники, працівники яких мають стаж роботи у юридичних фірмах. Тоді як, Учасники, працівники яких здійснювали адвокатську діяльність індивідуально чи працювали у правоохоронних органах, не відповідають кваліфікаційним критеріям Замовника, незважаючи на наявність у них кваліфікації, знань та досвіду для надання Послуг, що є предметом Процедури закупівлі. Враховуючи викладене, вимога Замовника про наявність у працівників Учасника Процедури закупівлі стажу роботи у юридичних фірмах не менше п’яти років є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію і відповідно підлягає виключенню з Тендерної документації. Замовник допускав аналогічне порушення під час проведення закупівлі послуг з юридичного консультування та юридичного представництва UA-2017-05-26-001310-b у 2017 році. Так, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.06.2017 року № 4204-р/пк-пз визнано дискримінаційною умову тендерної документації Національного банку України щодо встановлення вимогу до працівників учасників закупівлі про наявність у них стажу роботи саме у юридичних фірмах, зобов’язано Національний банк України внести зміни до тендерної документації. Це рішення Колегії виконане Національним банком України у 2017 році, проте Замовник у 2018 році допускає знову таке порушення. Б. Щодо вимоги про включення Учасників до провідних рейтингів саме у 2017 році Згідно з п. 5 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» учасник Процедури закупівлі повинен надати інформацію у довільній формі про те, що учасника включено до першої тридцятки з числа ТОП-50 провідних юридичних фірм України у 2017 році за версією видання «Юридична практика»; та/або учасник входить до ТОП-10 юридичних фірм за версією англомовного довідника «Ukrainian Law Firms 2017: A Handbook For Foreign Clients»; та/або учасник рекомендований авторитетним міжнародним довідником «Legal 500: Europe, Middle East & Africa» (редакція 2017 року); та/або учасника включено до рейтингу «Лідери ринку 2017: рейтинг юридичних компаній України» за версією видання «Юридична газета» та/або учасник володар премії «Юридична премія»; та/або учасник рекомендований авторитетним міжнародним довідником IFLR 1000 2017; та/або учасник увійшов до рейтингу провідних фірм за версією англомовного видання Kyiv Post; рекомендований авторитетним міжнародним довідником «Legal 500: Europe, Middle East & Africa» (редакція 2017 року) (далі за текстом - національні та міжнародні рейтинги). Скаржник запропонував Замовнику внести зміни до Тендерної документації у зв’язку з тим, що 11 квітня 2018 року опублікована нова редакція «Legal 500: Europe, Middle East & Africa» 2018. У відповідь на це звернення, Замовник зазначив наступне: «…повідомляємо, що тендерна документація з відповідними кваліфікаційними критеріями (п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації) була підготовлена за результатами проведеного на початку 2018 року аналізу поточної щодо потенційних учасників інформації. Замовник не вважає необхідним вносити зміни щодо року редакції довідника «Legal 500: Europe, Middle East & Africa», так як нова редакція довідника не відміняє попередню редакцію, а тому учасник, який відповідає критерію, має змогу підтвердити свою відповідність у встановлений тендерною документацією спосіб…». Вказана вимога Тендерної документації штучно обмежує коло потенційних учасників Запупівлі, фактично лише переліком тих осіб, відомості про яких включені до Legal 500: Europe, Middle East & Africa» 2017 року. Крім того, фактично Замовник стверджує, що перелік потенційних Учасників, які можуть брати участь у Процедурі Закупівлі уже визначений Замовником. Замовник не обґрунтовує, чому Послуги, які закуповуються у межах цієї Процедури закупівлі, можуть бути надані Замовнику лише Учасником, який включений у національні та міжнародні рейтинги у редакції саме 2017 року, а не наприклад у редакції 2018 року чи у попередніх редакціях рейтингів. Враховуючи викладене, вимога Замовника щодо включення Учасника Процедури Закупівлі у відповідні національні та міжнародні рейтинги саме в редакції 2017 року є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію. Ця вимога спрямована на обмеження переліку учасників, що можуть взяти участь у Процедурі закупівлі, а відповідно має бути виключена Замовником з Тендерної документації. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з ч. 3. ст. 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною 4 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації описаних вище вимог порушують положення ч. 3 ст. 5 Закону, ч. 4 ст. 22 Закону, оскільки є дискримінаційними, в результаті чого Замовник порушив права Скаржника на участь у цій Процедурі закупівлі та охоронювані законом інтереси Скаржника, Замовник під час затвердження Тендерної документації у чинній редакції порушив принципи недискримінації, відкритості та прозорості, встановлені ст. 3 Закону. ІІІ. Зміст вимог Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. У Процедурі закупівлі, відповідно до оголошення UA-2018-06-22-001440-a, тендерні пропозиції подаються до 09 липня 2018 року, таким чином строк на звернення із скаргою до органу оскарження – до 05 липня 2018 року. Відповідно до ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи викладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Встановити факт порушення Національним банком України процедури закупівлі ДК 021:2015:79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-22-001440-a, в частині вимог, що встановлені ст.ст. 3, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі». 3. Зобов’язати Національний банк України усунути дискримінаційні умови шляхом внесення змін до Тендерної документації у процедурі закупівлі код ДК 021:2015:79110000-8 «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-22-001440-a. Додатки: 1. Підтвердження внесення плати за подання Скарги – платіжне доручення № 64 від 03 липня 2018 року (сканкопія, файл формату pdf). 2. Копія Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.06.2017 року № 4204-р/пк-пз, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу у закупівлі UA-2017-05-26-001310-b (файл формату pdf). Керуючий партнер Адвокатського об’єднання «ЕСКВАЙРС» Шкелебей Олександр Васильович

Шановний тендерний комітет Національного банку України! Звертаємо Вашу увагу на порушення вимог тендерної документації учасником-переможцем АДВОКАТСЬКЕ ОБ'ЄДНАННЯ "ЕВЕРЛІҐАЛ". Даним учасником не виконано вимогу тендерної документації про надання у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір документів, що підтверджують відсутність підстав для відмови відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Умовами тендерної документації передбачено, що переможець повинен надати, зокрема «довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби, у паперовому або електронному вигляді (отриману за допомогою електронного сервісу “Електронний кабінет платника”), або інформацію, видану органами Державної фіскальної служби, про наявність такої заборгованості, яка дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату». АО «ЕВЕРЛІҐАЛ» 21.08.2018 року завантажило на майданчик довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів, яка видана 05.07.2018 року і дійсна до 14.07.2018 року. Слід зазначити, що завантажена довідка не відповідає вимога тендерної документації, оскільки вона не є чинною а ні на дату розкриття пропозицій, а ні на більш пізню дату. Пояснення, яке надане АО «ЕВЕРЛІҐАЛ» не може бути прийняте до уваги, так як навіть за період з дати розкриття (30.07.2018 року) по дату визнання АО «ЕВЕРЛІҐАЛ» переможцем торгів (17.08.2018 року) можна було отримати і не одну довідку про відсутність заборгованості. На підставі вище викладеного вимагаємо розглянути дану вимогу, та відхилити тендерну пропозицію АО «ЕВЕРЛІҐАЛ», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. У разі ігнорування даної вимоги ми змушені будемо звернутися до компетентних органів за захистом своїх прав.