щодо дискримінаційних умов тендерної документації
Умова додатку 1 до Тендерної документації визначено, що в підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору, необхідно надати довідку за встановленою формою та копії аналогічних договорів за останні три роки. Разом з тим відповідно до вимог документації під аналогічним договором слід розуміти договір, предметом якого є надання юридичних послуг медичним закладам, установам, організаціям, підприємствам, що Є ВІДВЕРТО ДИСКРИМІНАЦІЙНОЮ по відношенню до інших потенційних учасників та такою, що обмежує конкуренцію, оскільки послуги, які становлять предмет закупівлі, враховуючи їх характер, можуть без жодних проблем надавати учасники, які мають досвід роботи чи досвід надання юридичних послуг (відмінних від надання юридичних послуг певному колу суб’єктів - медичним закладам, установам, організаціям, підприємствам). Іншими словами, відсутність досвіду роботи чи досвіду надання юридичних послуг саме медичним закладам, установам, організаціям, підприємствам ЖОДНИМ ЧИНОМ НЕ ВПЛИВАТИМЕ НА ЯКІСТЬ, СВОЄЧАСНІСТЬ ТА ПОВНОТУ НАДАНИХ ПОСЛУГ. Згідно усталеної практики застосування судами та Антимонопольним комітетом України законодавства у сфері публічних закупівель, протиправним є звуження Замовником поняття «Аналогічний договір» під конкретне коло осіб, яким надавались послуги чи конкретну кількість таких договорів (в даному випадку - надання юридичних послуг Замовникам - медичним закладам, установам, організаціям, підприємствам), так як предмет аналогічного договору повинен відповідати лише одному критерію – предмету закупівлі, згідно ДК 021:2015 (в нашому випадку - ДК 021:2015:79110000-8: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва). Поряд з цим у додатку 1 до тендерної документації передбачено, що Учасники повинні підтвердити наявність кваліфікованих працівників, зокрема надати підтвердження наявності безперервного стажу (досвіду) адвокатської діяльності (в організаційно-правових формах адвокатського бюро, адвокатського об’єднання або індивідуально): двох адвокатів Учасника не менше 10 років, третього не менше 5 років, що Є ВІДВЕРТО ДИСКРИМІНАЦІЙНИМИ по відношенню до інших потенційних учасників та такими, що обмежують конкуренцію, оскільки послуги, які становлять предмет закупівлі, враховуючи їх характер, може без жодних проблем надавати фахівець з досвідом роботи, значно меншим терміном ніж установлено документацією і без наявності статусу адвоката. У тому числі вимагаємо виключити з Додатку 1 до тендерної документації явно ДИСКРИМІНАЦІЙНУ та нічим не обумовлено вимогу щодо надання Копія ліцензії МОЗ України на медичну практику, або іншого документу дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, оскільки надання юридичних послуг (які є предметом даної закупівлі) відповідно до чинного законодавства не передбачає отримання ліцензій чи документів дозвільного характеру. Враховуючи викладене, з метою уникнення подальших непорозумінь, вимагаю вилучити із Тендерної документації вище вказані умови, як ВІДВЕРТО ПРОТИПРАВНІ ТА ДИСКРИМІНАЦІЙНІ по відношенню до інших потенційних учасників та такі, що обмежують конкуренцію. У випадку, якщо замовник відхилить дану вимогу, порушене питання може бути предметом відповідних перевірок (ревізій) компетентними органами з питань дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі.
Роз’яснення на вимогу
Щодо встановлення Замовником кваліфікаційного критерію як надання Учасниками аналогічних договорів, предметом яких є надання юридичних послуг медичним закладам, установам, організаціям, підприємствам.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Комунальне некомерційне підприємство «Територіальне медичне об’єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради є закладом охорони здоров’я — комунальним унітарним некомерційним підприємством, що забезпечує на території Запорізької області організацію та надання екстреної медичної допомоги пацієнтам.
Видами діяльності підприємства є медична діяльність; спеціалізована медична діяльність; організація i управління охороною здоров’я; медицина невідкладних станів; лікувальна справа; лікувальна справа (невідкладні стани); сестринська справа; медична статистика тощо.
Підприємство у своїй діяльності керується Конституцією України, Господарським, Цивільним та Бюджетним кодексами України, законами України, постановами Верховної Ради України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, загальнообов’язковими для всіх закладів охорони здоров’я наказами та інструкціями Міністерства охорони здоров’я України.
Закон України «Про публічні закупівлі» та Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178, не містить визначення такого поняття як «аналогічний договір». Тому, замовник самостійно конкретизує, який договір вважається аналогічним за предметом закупівлі.
Як свідчить сучасна судова практика, Замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір».
Встановлення такої кваліфікаційної вимоги як надання Учасниками аналогічних договорів, предметом яких є надання юридичних послуг медичним закладам, установам, організаціям, підприємствам, спрямована на досягнення мети отримання належних та якісних послуг з юридичного консультування та юридичного представництва виходячи безпосередньо зі специфіки та роду діяльності Замовника. Вказана вимога свідчить про наявний досвід діяльності Виконавця та його кваліфікованість.
Вимоги щодо підтвердження учасника вищевказаним кваліфікаційним критеріям не є дискримінаційними для учасників, які мають необхідний досвід юридичного представництва медичних підприємств, установ та організацій та спроможні здійснити усі необхідні заходи для успішного досягнення результату, і які дають захист від недобросовісних учасників та створюють необхідні умови для якісного та професійного виконання послуг.
Крім того, вказані вимоги щодо підтвердження учасника вищевказаним кваліфікаційним критеріям не суперечать, а навпаки узгоджуються з нормами Закону України «Про публічні закупівлі».
Підсумовуючи викладене, за наслідком розгляду даної вимоги, Замовник прийняв рішення про її відхилення.
Щодо встановлення Замовником кваліфікаційного критерію як наявність безперервного стажу (досвіду) адвокатської діяльності (в організаційно-правових формах адвокатського бюро, адвокатського об’єднання або індивідуально): двох адвокатів Учасника не менше 10 років, третього не менше 5 років.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Встановлення такої кваліфікаційної вимоги, спрямована на досягнення мети отримання належних та якісних послуг з юридичного консультування та юридичного представництва виходячи з роду діяльності Замовника. Вказана вимога свідчить про наявний досвід діяльності Виконавця та його кваліфікованість.
Ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо встановлює, що тендерна документація може містити і іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Слід зауважити, що вказані в тендерній документації кваліфікаційні критерії забезпечать участь у закупівлі досвідчених учасників, що дозволить отримати належну якість та своєчасність надання та виконання юридичних послуг. Відповідність учасників зазначеним в тендерній документації критеріям є ознакою компетентності та передумовою виконання в повному обсязі і своєчасно договірних зобов’язань учасником.
Замовник вважає, що саме відсутність відповідного досвіду та достатньої кваліфікації учасника впливає на строки виконання робіт, якість виконаних робіт або взагалі унеможливлює їх виконання.
Вимоги щодо підтвердження учасника вищевказаним кваліфікаційним критеріям не є дискримінаційними для учасників, які мають необхідний досвід та спроможні здійснити усі необхідні заходи для успішного досягнення результату, і які дають захист від недобросовісних учасників та створюють необхідні умови для якісного та професійного виконання послуг.
Крім того, унеможливлюється представлення інтересів підприємства в деяких категорій справ в судах першої, апеляційної, касаційної інстанцій особами, які не мають статусу адвоката, представлення інтересів в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, іх структурних підрозділів, правоохоронних та контролюючих органах з багатого кола питань, тощо.
Зокрема перелік юридичних послуг, який необхідний Замовнику, визначений в Додатку 3 до ТД «Проєкт договору».
Вказані вимоги щодо підтвердження учасника вищевказаним кваліфікаційним критеріям не суперечать, а навпаки узгоджуються з нормами Закону України «Про публічні закупівлі».
Підсумовуючи викладене, вказана вимога жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.
За наслідком розгляду даної вимоги, Замовник прийняв рішення про її відхилення.
Щодо вимоги про вилучення із тендерної документації надання копія ліцензії МОЗ України на медичну практику, або іншого документу дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, Замовник прийняв рішення про її задоволення, оскільки вказана вимога залишилась технічно в тендерній документації та не має відношення до даної публічної закупівлі.
