Вимога
Відхилено
UA-2021-11-11-017539-a.b1
Дискримінаційна вимога
На вимогу надати авторизаційний лист (лист від виробника/договір з виробником), повідомляємо наступне. Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Відповідно до п.2. Ст. 43 ГКУ та п. 2 ст. 3 Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020 року, особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020) торгівля комп’ютерним обладнанням не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням може здійнюватися лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів. через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не лист від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Частиною 4 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Авторизаційний лист є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Відповідність продукції технічним вимогам Замовника підтверджується посиланням з сайту виробника про технічні характеристики продукції, та технічною пропозицією з вказаними технічними параметрами продукції, які збігаються з умовами ТД (що додається), відповідність запропонованої продукції вимогам діючих нормативних документів, стандартів, підтверджується висновком ДСЕЕ про відповідність вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки із зазначенням у ньому відповідності нормам безпеки. Копії цих документів, чинних на момент подачі пропозиції додаються. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу
Добрий день! Тендерний комітет Сумської обласної прокуратури розглянув Вашу вимогу.
У відповідь Вашу на вимогу, повідомляємо наступне.
Замовник під час здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг керується Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Вимоги до змісту тендерної документації закріплені у статті 22 Закону. При цьому частина 4 статті 22 встановлює, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вимоги тендерної документації розроблені, зважаючи на специфіку предмета закупівлі та з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону. Тендерна документація, затверджена тендерним комітетом Сумської обласної прокуратури для проведення цієї закупівлі, не містить умов чи вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, не обмежує право їх на участь.
У тендерній документації є вимога про надання оригіналу або копії авторизаційного листа від виробника або офіційного дистриб’ютора виробника (офіційного представництва в Україні) запропонованого учасником товару для цієї закупівлі із зазначенням найменування замовника, номера тендеру в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника, який підтверджує можливість постачання товару в необхідній кількості. Ця вимога дозволяє унеможливити постачання товарів через неавторизовані канали продажу, у тому числі контрафактної продукції, чи продукції, яка була у використанні, чи продукції, на яку не розповсюджується гарантійна та технічна підтримка виробника. Слід зауважити, що Замовником в тендерній документації передбачена альтернатива щодо підтвердження учасниками оригінальності товару. Так, учасники мають змогу надати у складі своєї пропозиції лист від виробника або офіційного дистриб’ютора виробника (офіційного представництва в Україні), запропонованого учасником товару, у зв’язку із чим дана вимога тендерної документації жодним чином не порушує права учасників та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі. Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Виробники та їх представництва не обмежують видачу авторизаційних листів особам, які бажають реалізовувати їх продукцію. Тендерна документація не містить посилання на конкретного виробника моноблоків. Технічний опис предмета закупівлі складений таким чином, що зазначеним технічним характеристикам відповідає продукція щонайменше трьох різних виробників. Тому авторизаційні листи можна отримати від різних виробників чи офіційних представництв в Україні.
Крім того, як свідчить практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, учасник повинен довести та документально підтвердити неможливість виконати вимогу тендерної документації, а також надати документальне підтвердження, яким чином вищезазначена вимога порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію.
Отже, вимога щодо надання авторизаційного листа не порушує законодавство України у сфері публічних закупівель та не створює перешкод для участі у процедурі закупівель жодному з потенційних учасників.
Пропонуємо ознайомитися із рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, в яких вимога авторизаційного листа від учасника не вважається дискримінаційною вимогою:
1. № 10067-р/пк-пз від 01.10.2018;
2. №10459-р/пк-пз від 10.10.2018;
3. №1279-р/пк-пз від 16.03.2017;
4. № 2405-р/пк-пз від 16.03.2018;
5. № 9988-р/пк-пз від 27.09.2018.
Тендерним комітетом Сумської обласної прокуратури прийнято рішення: відхилити вимогу учасника.
