Вимога
Залишено без розгляду
UA-2021-08-31-002124-c.c1
1
На вимогу надати авторизаційний лист, повідомляємо наступне. Згідно із загальними принципами господарювання за статтею 6 Господарського кодексу України та статті 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа обмежує коло можливих учасників закупівлі тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінує участь тих, хто таких відносин із виробником продукції не мають. Даний висновок також підтверджується рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні (тощо) стосунки саме з виробником. Для здійснення господарської діяльності за кодом КВЕД, що відповідає даній закупівлі 46.51 Оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням законодавством України не передбачена необхідність отримання дозволу на право постачання Товару у виробника цього товару, або його офіційного представника, документальним засвідченням якого є «Сертифікат дистриб'ютора», або «лист від виробника» та згідно статті 4. Закону України № 698-XII «Про підприємництво» — Редакції від 29.01.2020) торгівля комп’ютерним обладнанням не відноситься до переліку видів діяльності, щодо яких застосовуються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля комп'ютерами, периферійним устаткованням і програмним забезпеченням може здійнюватися лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Стаття 19. Конституції України проголошує: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Пункт 11.ст 26 Закону України «Про публічні закупівлі», стверджує: документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб -підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. 12 листопада 2019 року президент України Володимир Зеленський підписав закон №202-ІХ , про внесення змін до Митного кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності при переміщенні товарів. через митний кордон України, який має на меті наблизити митне законодавство України до стандартів та практики Європейського Союзу. Це є одним з обов’язків України в рамках Угоди про асоціацію з ЄС. За даним Законом в нашій країні законодавчо визнається міжнародний принцип вичерпання прав, якого де-факто дотримувалися і до введення даного закону, і який означає, що правом на реалізацію продуктів має будь-хто, хто офіційно придбав легальний товар. Цим Законом підтверджується можливість ввезення оригінальної продукції і товарів офіційної торгової марки на територію держави не лише самим виробником, або його офіційним дистриб'ютором, а будь ким, хто здійснює легальне ввезення товару в країну. У ст. 15 Закону України № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», — Редакції від 13.02.2020 року зазначено: не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, … …визначаються антиконкурентними узгодженими діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, згідно п.3. ч. 2 Ст 6. антиконкурентними узгодженими діями суб’єктів господарювання, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: розподілу ринків чи джерел постачання за колом продавців, що відповідно Ст 50. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не лист від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Частиною 4 статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Відповідність продукції технічним вимогам Замовника підтверджується посиланням з сайту виробника про технічні характеристики продукції, та технічною пропозицією з вказаними технічними параметрами продукції, які збігаються з умовами ТД (що додається), відповідність запропонованої продукції вимогам діючих нормативних документів, стандартів, підтверджується висновком ДСЕЕ про відповідність вимогам охорони праці, екології та пожежної безпеки із зазначенням у ньому відповідності нормам безпеки. Копії цих документів, чинних на момент подачі пропозиції додаються. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Шановний Учасник!
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ зі змінами (далі – Закон) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так Харківською міською радою (далі – Замовник) у тендерній документації щодо цієї закупівлі встановлені такі вимоги до учасників: «Документ(и) (сертифікат/авторизаційний лист, довідка, тощо) в довільній формі від виробників/дистриб’юторів/постачальників офіційної продукції, передбачених цією закупівлею, про надання Учаснику цієї процедури закупівлі (з посиланням на номер оголошення в системі Prozorro) гарантійних зобов’язань на цей товар та повноважень здійснювати його продаж на території України».
Тому звертаємо Вашу увагу, що учасник може надати будь-який документ, виданий не лише виробником, а й дистриб’ютором або постачальником офіційної продукції, що підтверджує гарантійні зобов’язання на товар та повноваження здійснювати його продаж на території України.
Поняття дискримінації у закупівлях визначено в статті 22 Закону. У ній передбачено, що умови тендерної документації не повинні містити дискримінаційних умов. Відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» «дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними».
Враховуючи зазначене, ця вимога не є дискримінаційною, оскільки передбачає можливість надання Документу (сертифікату/авторизаційного листа, довідки, тощо), отриманого від виробника товару, або дистриб’ютора, або постачальника офіційної продукції, тобто Замовником навпаки розширено коло потенційних учасників.
За оцінками експертів Комітету побутової електротехніки Європейської Бізнес Асоціації, обсяги нелегального імпорту по деяким категоріям обладнання складають 50-70% (https://eba.com.ua/kontrabanda-tehniky-chy-ye-shlyahy-yiyi-podolannya/). У зв’язку з цим, зазначена вимога сформована з метою визначення найбільш надійного постачальника, який поставить легалізований, якісний товар та забезпечить його гарантійне обслуговування.
Надання учасником такого документу мінімізує ризик того, що товар, який постачатиметься ним, не отриманий злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. Адже документ від виробника/дистриб’ютора/постачальника офіційної продукції підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, та/або ввезення на територію України, та/або розмитнення, та/або реєстрацію на території України тощо.
Крім того, листи авторизації вимагаються замовником з метою уникнення поставки низькоякісного товару, ризиків придбання імітації, бракованої продукції, продукції, що була у використанні, пошкодженої продукції або такої, що не відповідає вимогам і не супроводжується гарантією, оскільки обладнання може бути офіційно не ввезено на територію України та не має сервісної підтримки офіційного представництва в Україні.
Також авторизаційні листи підтверджують можливість учасника виконати всі умови договору в частині строків поставки, обсягів поставки, те, що продукція (товар) буде відповідати нормам і стандартам чинним на території України та технічно-якісним вимогам предмету закупівлі.
Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Тому, хотілось би звернути увагу на понятті «ефективного здійснення закупівель», коли Замовник за найбільш економічно вигідну ціну отримує якісний та легалізований на території України товар, але Ви наполягаєте змінити вимоги тендерної документації на такі, що не гарантують Замовнику саме якісний та легалізований товар.
Крім того, вимога щодо звернення до виробника, або дистриб’ютора, або постачальника офіційної продукції з метою отримання документу (сертифікату/авторизаційного листа, довідки, тощо) є абсолютно реальною, та не створює жодних перешкод під час підготовки пропозицій.
Крім того, Рішення АМКУ, на які Ви посилаєтесь у Вимозі, є неактуальними для цієї процедури закупівлі, оскільки в них розглядалися питання щодо надання авторизаційних листів виключно від виробників, без можливості надання цих листів від дистриб’юторів, постачальників офіційної продукції.
Таким чином Замовником дотримано усі принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, забезпечено вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товару до інформації про Закупівлю та можливість взяти участь в закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель, тощо.
З огляду на зазначене, в даній процедурі закупівель жодним чином не порушуються загальні принципи здійснення закупівель, зокрема, щодо недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності.
