ПГВ 23Т-007_ДК 021:2015 - 42130000-9 Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Арматура запірна високого тиску технологічного обладнання цементувальних та насосних агрегатів та деталі трубопроводів в асортименті)

Пояснення Розглянувши запит про надання пояснень від ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАВНОЇ АУДИТОРСЬКОЇ СЛУЖБИ УКРАЇНИ, що розміщений 09.05.2023 р. в системі PROZORRO на електронному майданчику для проведення процедури електронних торгів www.zakupki.prom.ua (Ідентифікатор закупівлі UA-2023-01-10-006364-a) по предмету закупівлі: ПГВ 23Т-007_ДК 021:2015 - 42130000-9 Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (Арматура запірна високого тиску технологічного обладнання цементувальних та насосних агрегатів та деталі трубопроводів в асортименті), повідомляю наступне. 1. Згідно пункту 1 Додатку 2.1 до тендерної документації Замовником вимагається завантажити учасниками до кінцевого строку подання тендерних пропозицій Реєстр власників іменних цінних паперів або інформаційна довідка про власників голосуючих акцій акціонерного товариства, пакет яких становить 5 і більше відсотків акцій, наданий (-а) уповноваженою особою/органом з якою Учасником укладений договір про надання реєстру власників іменних цінних паперів (з урахуванням Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарію цінних паперів https://reglament.csd.ua/reglaments/4-6-info-5-and-more-percentage-shares/) (для резидентів). Чи враховано Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Укрграндпол» те, що ним вищевказаного Реєстру або інформаційної довідки не надано? Слід зазначити, що вказана вимога тендерної документації (далі - ТД) стосується лише учасників – юридичних осіб, які відносяться до такого виду господарських товариств, як «акціонерні товариства». Відповідно до ст. 3 Закону України «Про акціонерні товариства», акціонерне товариство - це господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями. Згідно із ч. 2 ст. 8 Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», акції належать до емісійних цінних паперів. Частиною 4 цієї ж статті встановлено, що цінні папери за формою випуску (видачі) можуть бути на пред’явника, іменні або ордерні. В свою чергу, товариство з обмеженою відповідальністю є господарське товариство, що має статутний капітал, поділений на частки, і несе відповідальність за своїми зобов'язаннями тільки своїм майном. Оскільки учасник ТОВ «Укрграндпол» є юридичною особою та відноситься до іншого виду господарських товариств, а саме: до товариства з обмеженою відповідальністю, то він не подає реєстр власників іменних цінних паперів або інформаційну довідку про власників голосуючих акцій акціонерного товариства та взагалі не може подати такі документи, оскільки не має акцій. 2. Згідно пункту 6 Додатку 2.1 до тендерної документації Замовником вимагається завантажити учасниками до кінцевого строку подання тендерних пропозицій на підтвердження відсутності перебування під дією будь-якого обмеження, у тому числі персональної чи спеціальної санкції, Гарантійний лист за наведеною формою*. *Якщо вид предмету закупівлі - товар. У випадку якщо учасник не є виробником запропонованого товару(-ів) за даною процедурою закупівлі, учасник надає Гарантійний лист за наведеною формою щодо себе та такого (-их) виробника(-ків) товару. Чи враховано Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Укрграндпол» те, що ним вищевказаного Гарантійного листа не надано до кінцевого строку подання тендерних пропозицій? На виконання зазначеної вимоги ТД учасник ТОВ «Укрграндпол» завантажив 31.01.2023 р. в 12:17 год. в електронну систему закупівель гарантійний лист на підтвердження відсутності перебування під дією будь-якого обмеження, у тому числі персональної чи спеціальної санкції, за наведеною замовником формою (файл «Гарантія санкції.pdf»). На момент визначення учасника ТОВ «Укрграндпол» переможцем (07.02.2023 р.) вказаний документ був наявний в електронній системі закупівель та задовольняв вимоги замовника. У подальшому та вже після визначення переможцем, учасник ТОВ «Укрграндпол» замінив вказаний документ документом аналогічного змісту, прибравши фразу «/Субпідрядник (-ки) /Співвиконавець (-ці)». Таким способом, учасник ТОВ «Укрграндпол» вирішив прибрати технічну помилку в тексті цього документу, яку замовник і так вважав формальною (несуттєвою) помилкою, допущення якої учасником не призводить до відхилення його тендерної пропозиції, а саме: «2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп’ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі» (п. 4 розділу V. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій ТД). Оскільки предметом закупівлі є лише товар (без надання супутніх послуг), то зазначення інформації про субпідрядника/співвиконавця однозначно є помилкою (у даному випадку вони відсутні та не можуть бути навіть теоретично). При цьому, зважаючи на суть документу, у якому допущено вказану помилку (гарантійний лист щодо санкцій), факт вчинення такої помилки не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призводить до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. Разом з тим, також просимо врахувати наступну інформацію від Замовника. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та розрахунок очікуваної вартості визначається відповідно до внутрішніх нормативних документів, затверджених в АТ «Укргазвидобування», згідно яких Товариство не зобов’язане розміщувати на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), зокрема з огляду на наведені нижче обставини. Згідно із ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту – Закон), протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Відповідно до ст. 1 Закону, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, предметом моніторингу може бути лише перевірка дотримання замовником АТ «Укргазвидобування» (далі - Товариство) вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, Закон чи інші нормативно-правові акти у сфері закупівель не встановлюють обов’язкових вимог щодо порядку обчислення Товариством, як замовником, очікуваної вартості. Не є таким нормативно-правовим актом, який встановлює обов’язок Товариству визначати та обґрунтовувати очікувану вартість, і Примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яка затверджена Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 р. N275, оскільки остання має рекомендаційних характер та не є обов’язковою до застосування. При цьому, все ж таки Замовник використовує у своїй закупівельній діяльності її основні терміни та положення. Звертаємо увагу, і на те, що на Товариство не поширюються вимоги постанови КМУ від 11.10.2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів», якою передбачено обов’язок головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), суб'єктів господарювання державного сектору економіки та підприємств, які використовують кошти державного бюджету забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення вказаної інформації на власному веб-сайті, з огляду на наступне. Відповідно до Бюджетного кодексу України головними розпорядники бюджетних коштів є бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень. Бюджетними установами є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету (ст. 2 Бюджетного кодексу України). Однак, Товариство не є бюджетною установою, оскільки не утримується за рахунок державного чи місцевого бюджету, та використовує у своїй діяльності власні кошти (від господарської діяльності підприємства). Крім того, Товариство не є суб’єктом господарювання державного сектору економіки, з огляду на зазначене нижче. Статтею 22 ГК України визначено, що суб'єктами господарювання державного сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів. Відповідно до п. 4.2 статуту АТ «Укргазвидобування», Товариство є власником:  майна, переданого йому засновником;  кредитних та запозичених коштів;  виробленої продукції та майна, створеного (придбаного) Товариством у результаті господарської діяльності;  доходів, отриманих у результаті здійснення господарської діяльності. В рішенні Господарського суду м. Києва по справі №910/10255/13 від 27.06.2013 р., яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.07.2013 р. та постановою Вищого господарського суду України від 13.08.2013 р., встановлено, що майно, передане НАК «Нафтогаз України» до статутного капіталу ПАТ «Укргазвидобування», а також майно, яке придбане, виготовлене та отримане ПАТ «Укргазвидобування» з інших джерел (в тому числі набуте внаслідок правонаступництва) є власністю ПАТ «Укргазвидобування» (перейменовано на АТ «Укргазвидобування» з 23.05.2018 р.). Пунктом 4.3. статуту АТ «Укргазвидобування» передбачено, що Товариство має використовувати державне майно відповідно до законодавства. Майно, що є державною власністю і надане Товариству у користування, включається до його активів. Тобто, відповідно до статуту Товариства, у АТ «Укргазвидобування» наявне майно, яке належить йому на праві приватної власності та, крім того, АТ «Укргазвидобування» може використовувати державне майно. Таким чином, АТ «Укргазвидобування» не є суб’єктом, який діє на основі лише державної власності, а отже йому не притаманна перша ознака суб’єкта господарювання державного сектору економіки. Крім того, згідно із ч. 1 ст. 167 ГК України, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Пунктом 8 частини 1 статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства» визначено, що корпоративні права - сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами. Згідно із ст. 172 ГК України, відносини, пов'язані з управлінням корпоративними правами держави, регулюються Законом України «Про управління об'єктами державної власності», іншими законами України та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них. Зокрема, статтею 3 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» визначено, що корпоративні права держави це - корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій. Зі змісту вищезазначених норм чинного законодавства вбачається, що господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства. У той же час, відповідно до статуту АТ «Укргазвидобування» (є у вільному доступі на сайті https://ugv.com.ua/) засновником та єдиним акціонером Товариства є акціонерне товариство - Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», яка є окремою юридичною особою, створеною відповідно до чинного законодавства України. У згаданому вище рішенні Господарського суду міста Києва по справі №910/10255/13 від 27.06.2013 р., встановлено, що корпоративні права відносно ПАТ «Укргазвидобування» належать саме НАК «Нафтогаз України», а не державі, а відтак ПАТ «Укргазвидобування» не є господарською організацію чи товариством, у статутному капіталі якої є корпоративні права держави. У постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.02.2014 р., залишеній без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.01.2016 р. та постановою Верховного Суду України від 20.12.2018 р. по справі №826/1503/14, суд встановив, що у статутному капіталі ПАТ «Укргазвидобування» наявні корпоративні права виключно НАК «Нафтогаз України», а відтак, ПАТ «Укргазвидобування» не є підприємством, частка держави у статутному капіталі якого становить 50 відсотків та більше. Таким чином, оскільки акції АТ «Укргазвидобування» належать НАК «Нафтогаз України», а не державі, то АТ «Укргазвидобування» не відноситься до суб'єктів, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів, а тому АТ «Укргазвидобування» не притаманна і друга ознака суб’єкта державного сектору економіки. Крім того, в рішенні Господарського суду м. Києва від 17.01.2017 р. по справі №910/17060/16, яке залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 24.10.2017 р., встановлено, що Товариство не відноситься до суб'єктів державного сектору економіки. Вищенаведене свідчить про те, що АТ «Укргазвидобування» не є суб’єктом державного сектору економіки. Крім того, як зазначалось вище, Товариство не використовує кошти Державного бюджету України. З огляду на зазначене, вимоги постанови КМУ від 11.10.2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» щодо забезпечення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення вказаної інформації не поширюються на АТ «Укргазвидобування», у зв’язку із чим дотримання Товариством вказаних законодавчих вимог не може бути предметом моніторингу згідно із Законом. Отже, АТ «Укргазвидобування» не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктом господарювання державного сектору економіки, відтак i не належить до переліку суб’єктів господарювання, на яких розповсюджуються вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року №710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266) щодо оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту. Вищезазначене висновується Окружним адміністративним судом міста Києва в рішенні від 08.08.2022 р. по справі №640/842/22, що набрало законної сили (визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України стосовно недопущення в подальшому порушень вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 р. №710).