Щодо проєкту договору на закупівлю
1. Просимо розглянути та внести зміни до договору, яким визначити, що Представниками Виконавця є будь-які інші фірми-члени групи Виконавця та всі особи, які контролюються такими фірмами-членами, включаючи всіх партнерів, директорів, співробітників, включаючи за договором аутстафінгу чи надання персоналу, та агентів таких фірм-членів і осіб, які ними контролюються (далі - «Представники Виконавця»). 2. Просимо розглянути та внести зміни до договору, якими визначити наступну модель відповідальності: Відповідальність Виконавця перед Замовником стосовно будь-якого реального збитку, завданого Замовнику в результаті необережності Виконавця при наданні Послуг, буде обмежуватись сумою, що дорівнює сумі узгодженої Сторонами вартості Послуг за цим Договором. Відповідальність Виконавця за понесений Замовником реальний збиток в результаті будь-якого навмисного порушення Виконавцем його зобов’язань по Договору визначається відповідно до застосовного права. Однак, за жодних обставин Виконавець не буде відшкодовувати Замовнику упущену вигоду та/або непрямі збитки, завдані в результаті необережності.
Доброго дня, шановний учаснику. У відповідь на Ваше звернення повідомляємо наступне.
1. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», процедура закупівлі передбачає оцінку конкретного учасника, який подав тендерну пропозицію, зокрема його відповідності кваліфікаційним критеріям, наявності досвіду виконання аналогічних договорів, матеріально-технічних, кадрових та фінансових ресурсів (статті 16, 22 Закону). Договір про закупівлю укладається саме з таким учасником як стороною договору (частина перша статті 41 Закону), і саме він несе повну відповідальність за належне та своєчасне виконання зобов’язань за договором.
Запропоноване розширення поняття «Представники Виконавця» фактично формує невизначене та необмежене коло осіб, дії яких можуть безпосередньо впливати на виконання договору, при цьому такі особи (1) не були предметом перевірки та оцінки в межах процедури закупівлі; (2) не підтверджували відповідність вимогам тендерної документації; (3) не перебувають у договірних правовідносинах із Замовником. Запропонована редакція, якою до Представників Виконавця пропонується віднести будь-які фірми-члени групи Виконавця, усіх осіб, які ними контролюються, а також партнерів, директорів, співробітників (у тому числі залучених за договорами аутстафінгу чи надання персоналу) та агентів таких осіб, не може бути прийнята Замовником з огляду на вищезазначене.
За своєю правовою природою така конструкція призводить до розмивання персональної відповідальності Виконавця, що суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема принципам ефективності та прозорості, недискримінації та об’єктивної, неупередженої оцінки.
Замовник звертає увагу, що чинне законодавство та проєкт договору не обмежують право Виконавця залучати персонал або субпідрядників у межах, передбачених договором та тендерною документацією. Водночас відповідальність за дії, бездіяльність та результати роботи таких осіб має нести безпосередньо Виконавець, без перекладання або розсіювання ризиків на невизначене коло третіх осіб.
З урахуванням викладеного, Замовник вважає запропоновані зміни такими, що не відповідають правовій природі договору про публічну закупівлю у зв’язку з чим відмовляє у внесенні змін до проєкту договору в зазначеній частині.
2. Замовник розглянув звернення Учасника щодо внесення змін до пункту про відповідальність у проєкті договору та повідомляє наступне.
Звертаємо увагу, що проєктом договору, оприлюдненим Замовником, уже встановлено збалансовану модель відповідальності сторін, відповідно до якої у разі невиконання або неналежного виконання зобов’язань сторона зобов’язана відшкодувати іншій стороні документально підтверджені реальні (прямі) збитки, при цьому упущена вигода та/або непрямі збитки не підлягають відшкодуванню.
Таким чином, чинна редакція договору вже враховує інтереси Виконавця та містить обмеження відповідальності, допустимі з огляду на характер публічних правовідносин.
Запропоновані Учасником зміни, якими передбачається додаткове обмеження відповідальності Виконавця за реальні (прямі) збитки сумою, що дорівнює вартості Послуг за договором, не можуть бути прийняті Замовником з огляду на таке.
По-перше, предмет договору та результати його виконання можуть мати наслідки, що виходять за межі вартості Послуг, зокрема фінансові, регуляторні, управлінські або репутаційні. У такому випадку встановлення граничного ліміту відповідальності у розмірі ціни договору фактично означатиме переклад істотної частини ризиків на Замовника.
По-друге, договір про публічну закупівлю укладається в інтересах держави, територіальної громади або суб’єкта державного сектору економіки, а Замовник зобов’язаний діяти відповідно до принципів ефективності та пропорційності, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Обмеження відповідальності Виконавця сумою договору не відповідає зазначеним принципам та порушує баланс інтересів сторін.
По-третє, відповідно до статей 611, 623 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов’язання боржник зобов’язаний відшкодувати завдані кредиторові збитки в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом. Водночас у публічних закупівлях обмеження відповідальності не повинно призводити до фактичного нівелювання відповідальності Виконавця та позбавлення Замовника ефективного механізму захисту своїх прав.
З урахуванням того, що проєкт договору вже виключає відшкодування упущеної вигоди та непрямих збитків, подальше обмеження відповідальності шляхом встановлення граничної суми відшкодування є економічно необґрунтованим та таким, що не відповідає публічному інтересу.
Враховуючи вищевикладене, Замовник відмовляє у внесенні запропонованих змін до пункту про відповідальність у проєкті договору.
