код ДК 021:2015 (CPV) 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби

Пояснення У відповідь на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо нецінових критеріїв, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі код ДК 021:2015 (CPV) 15810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб та хлібобулочні вироби), оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-12-21-002981-b, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Відділ освіти Новокаховської міської ради надає наступні пояснення через електронну систему закупівель: Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Законом, який визначає правові засади здійснення закупівель для потреб держави та територіальних громад, є Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Отож, саме на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені цим Законом зобов’язаний діяти замовник під час проведення ним публічних закупівель (встановлено частиною другою статті 2 Закону). Для проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів замовником розробляється та затверджується тендерна документація, яка повинна відповідати статті 22 Закону. При цьому, частиною першою статті 28 Закону визначено, що у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, критерієм оцінки є ціна. Діюче законодавство України не визначає поняття «постійно діючого ринку», отож твердження про те, що для товару, що є предметом цієї закупівлі, діє постійно діючий ринок, не підтверджується нормами законодавства. Принаймні, замовнику про існування діючих нормативно-правових актів у цій сфері не відомо. Звертаємо увагу органу державного фінансового контролю, що Мінекономрозвитку, будучи центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі – Уповноважений орган), наділений повноваженнями щодо надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель (пункт 12 частина 1 статті 8 Закону). Мінекономрозвитку України надав роз’яснення щодо застосування нецінових критеріїв: Лист Мінекономрозвитку від 08.10.2018 №3304-04/44053-06 Згідно з цією закупівлею замовник придбаває товар разом із послугами щодо їх постачання і таке постачання є постійним протягом року – це є обіг (реалізація) продуктів харчування в розумінні Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» і така діяльність учасників повинна здійснюватися з дотриманням вимог закону, в тому числі гігієнічних. Зловживання учасників та порушення, допущені ними під час постачання та зберігання/виробництва товарів, прямо і безпосередньо впливають на дітей дошкільних та шкільних навчальних закладів замовника та можуть спричинити негативні наслідки для їх життя і здоров’я. Рекомендації щодо посилення відповідальності замовників під час здійснення закупівель продуктів харчування для дітей викладені у листі Мінекономіки від 05.11.2019 №3801-05/45742-06 (додається). Замовник встановив нецінові критерії для мінімізації ризиків допущення харчових отруєнь серед дітей та перевірки наявності запобіжників погіршення якості ще на етапі проведення закупівель. Саме тому замовник мав на меті переконатися у відповідності потужностей учасника (які використовуються як для виробництва, так і постачання) вимогам законодавства, а саме встановлені нецінові критерії мають на меті надати об’єктивну перевагу учасникам, які вже впровадили та застосовують постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР). В Україні з 2017 року триває поетапний обов’язковий перехід на систему управління безпечністю харчових продуктів – НАССР (міжнародно визнаний метод виявлення та управління ризиками, пов’язаними із безпечністю харчових продуктів). Насамперед, це стосувалося великих потужностей, а до 20 вересня 2019 року всі українські підприємства харчової галузі, в тому числі і заклади освіти, охорони здоров’я та соціального обслуговування, які надають послуги з харчування, в тому числі постачальники та перевізники харчових продуктів, мали впровадити цю систему. Сам Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (частина сьома стаття 21) встановлює, що сертифікація систем НАССР не є обов’язковою, отож вимагати сертифікати НАССР в обов’язковому порядку не було правових підстав, водночас надати об’єктивну перевагу учасникам, які їх мають, - були. Отримання у складі тендерної пропозиції самих лише декларативних заяв учасників не є достатньою мірою, оскільки їх не можливо перевірити. Тому для уникнення дискримінації учасників було застосовано нецінові критерії, які викладені у тендерній документації, що дозволяє всім бажаючим взяти участь у закупівлі. Умова щодо забезпечення простежуваності товару так само закріплена у статті 22 Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Так само умовою НАССР є те, що постачальник повинен мати можливість встановити інших операторів ринку, які постачають йому харчові продукти, тобто забезпечити простежуваність. До всього ж, обов’язок замовників надавати перевагу постачальникам з прямими поставками та поставкам з найменшою кількістю посередників закріплений у пункті 13 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, що затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 №242/329, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 червня 2005 р. за №661/10941. Виконати вказану вимогу без впровадження нецінових критеріїв неможливо: Ця закупівля, визначена Замовником, як така, що має складний та спеціалізований характер, у зв’язку з тим, що постачання товарів, що є предметом цієї закупівлі, прямо і безпосередньо пов’язане із діяльністю учасників як операторів ринку харчових продуктів, що передбачає обов’язок операторів ринку дотримуватися гігієнічних вимог на усіх етапах виробництва та обігу харчових продуктів, і зважаючи на негативні результати аналізу попередніх закупівель послуг з організації харчування дітей, зокрема і у навчальних закладах, що викладені у листі Мінекономіки від 05.11.2019 №3801-05/45742-06, Замовник має на меті запобігти допущенню викладених у листі порушень, зокрема, пов’язаних зі виробництвом, постачанням, зберіганням харчових продуктів, надати об’єктивну аргументовану перевагу учасникам, які провадять свою діяльність з дотриманням вимог законодавства і можуть надати підтверджуючі документи. За умови застосування нецінових критеріїв, Замовник мав можливість пересвідчитися у дотриманні учасником вимог чинного законодавства щодо контролю якості постачання товару, а також врахувати вимоги законодавства щодо простежуваності товару, що дозволить запобігти груповим захворюванням на гострі кишкові інфекції та харчові отруєння серед дітей. Під час проведення вказаної закупівлі замовником застосовувалися нецінові критерії, які дозволили надати об’єктивну перевагу учасникам-виробникам товару, що є предметом цієї закупівлі, або учасникам, які безпосередньо купують товар у його виробника, а також учасникам, які впровадили та застосовують сучасні постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР), та можуть документально це підтвердити. Додатковим доказом того, що замовнику Законом надано право застосовувати нецінові критерії в під час проведення цієї закупівлі, а замовник їх застосував для надання переваги об’єктивно кращим пропозиція учасників, є приклад №2, наведений у тому ж листі Мінекономрозвитку від 08.10.2018 №3304-04/44053-06. Приклад показує можливість застосування нецінових критеріїв під час закупівлі бензину, причому так само нецінові критерії стосуються умов його постачання. Умови застосування нецінових критеріїв цієї закупівлі є аналогічними до наведеного прикладу. Нецінові критерії оцінки, зазначені замовником у тендерній документації, не мають на мені обмежити конкуренцію чи дискримінувати учасників, а дають можливість потенційному постачальнику, отримати додаткову перевагу на торгах, а замовникові можливість отримати послуги, що максимально відповідають його фінансовим ресурсам та потребам. Звертаємо Вашу увагу, що нецінові критерії обґрунтовано застосовуються замовником (обґрунтування викладено в тендерній документації), мають аргументовану потребу – запобігання негативним наслідкам, що можуть виникнути під час харчування дітей, а встановлені нецінові критерії направлені на надання об’єктивної переваги учасникам торгів, які можуть документально підтвердити застосування НАССР на стаціонарних та транспортних потужностях, які використовуються ними. При цьому усі потенційні бажаючі могли взяти участь у цій закупівлі без жодної дискримінації, навіть за відсутності вказаних документів. Ні Закон, ні нормативно-правові акти, прийняті на його виконання, не закріплюють обов’язок для замовника отримувати будь-які підтверджуючі документи для застосування нецінових критеріїв, натомість у листі Мінекономрозвитку від 08.10.2018 №3304-04/44053-06 прямо вказано, що віднесення закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами та умовами закупівлі та виходячи із специфіки предмета закупівлі. Неврахування замовниками умов зберігання та постачання продуктів харчування для дітей призводить до тих негативних наслідків, які зафіксовані у листі Мінекономрозвитку від 05.11.2019 №3801-05/45742-06, - спалаху групових захворювань на гострі кишкові інфекції та масові харчові отруєння дітей у навчальних закладах. Враховуючи вищевикладене, замовник не порушував вимог Закону в цій частині. 19 квітня 2020 року введений в дію Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ, згідно з яким інші критерії оцінки можуть застосовуватися замовником без жодних умов, обґрунтувань і доведень. Нова редакція Закону не містить жодних умов щодо постійно діючого ринку та складного або спеціалізованого характеру закупівлі для застосування нецінових критеріїв. Згідно із статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Отож, у період коли замовник повинен вжити заходів до виконання незаконного та необґрунтованого висновку за результатами моніторингу, норма, яка на думку органу державного фінансового контролю була порушена замовником, взагалі відсутня у Законі. Додатки: на 8 арк. у 1 прим.