Працівники
В тендерній документації (Додаток 2) відсутня інформація щодо наявності працівників залучених до виконання робіт на підставі цівільно-правових угод. Просимо внести відповідні зміни до документації, оскільки на даний час в Україні діє воєний стан, що унеможливлює процес утримання (мобілізація,звільнення) достатньої кількості осіб з відповідною кваліфікацією в штаті підприємства на постійній основі.
Шановний учаснику, п.2 Таблиці Додатку 2 тендерної документації містить вимогу щодо підтвердження кваліфікаційного критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленого замовником відповідно до ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Вимога замовника пов’язана з тим, що в умовах воєнного стану замовник хоче бути впевнений в можливості виконання робіт із залученням працівників, котрі забезпечать своєчасне і належне виконання робіт.
Із системного аналізу чинного законодавство та судової практики (Постанова Верховного Суду у справі №640/1042/19 від 29.01.2021, Постанова Верховного Суду у справі №826/18068/17 від 14.05.2020), зроблено висновок про те, що особи, які виконують роботу на підставі цивільно - правових договорів, не отримують статус працівників, а тому вимоги тендерної документації повністю узгоджуються з положеннями ст. 16 Закону, яка передбачає вимогу щодо наявності саме працівників, а не будь яких інших осіб відповідної кваліфікації.
Слід зазначити, що умова щодо наявності штатних працівників, а не працівників, які працюють на підставі цивільно - правових договорів, не може вважатися дискримінаційною умовою, а свідчить про намір замовника мати справу з суб’єктами господарювання, які планують стабільну роботу протягом тривалого періоду часу. Тому небажання укладати трудові договори зі своїми працівниками не може обмежувати права інших об’єктів господарювання, які не вважають таку форму організації роботи для себе прийнятною.
Звертаємо Вашу увагу, що учасник процедури закупівлі може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, які мають відповідних працівників або зареєстровані як ФОП.
Наявність працівників
Шановний Замовнику, звертаємо Вашу увагу, що п.2. Додатку 2 до Тендерної документації містить вимогу до замовників, потенційних учасників закупівлі щодо надання інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, таких як «колійний майстер» та інших. Враховуючи те, що класифікатор професій України не містить такої професії , як «колійний майстер» у зв’язку з чим просимо Вас відповідні зміни в тендерну документацію у відповідності до класифікатору професій України
Шановний учаснику, за результатами розгляду Вашого звернення повідомляємо, що найближчим часом будуть внесені зміни до тендерної документації
технічні умови
Шановний Замовнику, просимо уточнити інформацію щодо матеріалів, а саме: чи можливо при виконанні робіт застосовувати матеріали які були у використанні, якщо так, то які конкретно, і з якими допустимими технічними характеристиками зносу?
Щодо застосування матеріалів, які були в використанні, повідомляємо наступне.
Усі витратні матеріали, які будуть використані Підрядником при виконанні робіт повинні бути новими, такими, що не були у попередньому використанні та не мати зовнішніх та внутрішніх пошкоджень, про що вказано в підпунктах 4.1.2. та 6.4. Проєкту договору про закупівлю (Додаток 5 до тендерної документації). Також в пунктах 1, 2, 3, 4, 5 розділу 3 «ІНФОРМАЦІЯ ПРО ОБ’ЄМИ РОБІТ ТА НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ ТА ЯКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ» в Технічних вимогах (Додаток 4 до тендерної документації) зазначено, що стрілочні переводи укладаються з нових матеріалів, що мають сертифікати якості.
Дискримінаційна вимога
Шановний Замовник, повідомляємо, що відповідно до пп. 1 п 1 постанови КМУ від 18 березня 2022 р. № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» встановлено, що у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг). З метою уникнення дискримінаційної вимоги та збільшення потенційного кола учасників, просимо внести зміни до підпункту 13) пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації та доповнити його інформацією про можливість подавати окрім Ліцензії також Декларацію про провадження господарської діяльності за КВЕД будівництво залізниць і метрополітену.
На Ваше звернення вважаємо доцільним повідомити наступне.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає зокрема:
- будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Слід зазначити, що абзацом 1 підпункту 1 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2022 № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» (далі – Постанова № 314) установлено, що у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі – декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2.
Натомість відповідно до додатку 2 «Перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану» до Постанови № 314, документом, який дає право на провадження господарської діяльності з виконання будівельних робіт на об’єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками є дозвіл на виконання будівельних робіт.
Відповідно до пункту 18 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об’єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 року № 406 (надалі – Перелік), об’єкт будівництва, що є предметом закупівлі, віднесено до цього Переліку, а саме:
- Роботи, пов’язані із залізничним транспортом, а саме: реконструкція, технічне переоснащення та капітальний ремонт інженерних споруд, земляного полотна, залізничних колій та переїздів, пасажирських платформ, горловин станцій з укладенням стрілкових переводів, контактної мережі залізниць, повітряних ліній електропостачання 6-35 кВ, розташованих на підтримуючих конструкціях контактної мережі та окремих опорах обводів, повітряних та кабельних ліній, розподільних і живильних пристроїв електропостачання, сигналізації, централізації та блокування, зв’язку, станційних пристроїв зв’язку, пристроїв станційної електричної централізації стрілок і сигналів, гіркової централізації, ключової залежності стрілок і сигналів, автоматичного та напівавтоматичного блокування, диспетчерської централізації та контролю, переїзної автоматики, засобів автоматичного контролю технічного стану рухомого складу під час руху поїздів (технічне переоснащення).
Таким чином, оскільки на виконання будівельних робіт для об’єкту будівництва, що є предметом закупівлі, наявність дозволу не передбачається, неможливо здійснення діяльності на підставі подання декларації з виконання будівельних робіт на об’єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.
Враховуючи імперативну норму пункту 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» щодо обов’язкової наявності ліцензії на будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, вимога замовника в цій частині відповідає чинному законодавству.
Дискримінація учасників
Шановний Замовник. Звертаємо увагу, що у підпункті 13) пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації встановлена ДИСКРИМІНАЦІЙНА вимога щодо надання чинної ліцензії на провадження видів господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об'єктів з середніми (СС2) наслідками відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» на види робіт: - Будівництво об’єктів транспортної інфраструктури: залізничних та трамвайних колій, або в попередній редакції переліку видів робіт: - Будівництво транспортних споруд: залізничних колій. Така умова Документації є дискримінаційною та такою, що значно обмежує кількість потенційних учасників Процедури закупівлі, та обмежує право Учасників брати участь в даній закупівлі, так як Замовник вимагає надати документ котрий на даний момент НЕ ВИДАЄТЬСЯ. Згідно з Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 № 314 "Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану", передбачено що: "у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб'єктами господарювання на підставі безоплатного ПОДАННЯ ДО ОРГАНІВ ЛІЦЕНЗУВАННЯ, дозвільних органів та суб'єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності Тобто, чинним законодавством України передбачено, що під час діє воєнного стану (а він діє на даний момент) ліцензії видаються у формі декларації. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Учасника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Підтвердженням того, що дана вимога є дискримінаційною є Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Рішення № 6553-р/пк-пз від 01.11.2022 Рішення № 277-р/пк-пз від 09.01.2023, Ршення № 8135 -р/пк-пз від 07.05.2024, Рішення № 4467-р/пк-пз від, 10.04.2023, Рішення № 3666-р/пк-пз від 27.02.2024 та інші. Враховуючи викладене, просимо внести зміни до умов тендерної документації, та передбачити можливість учасникам надати та/або копію Декларації про провадження господарської діяльності відповідно до Постанови КМУ №314 від 18.03.2022 "Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану" в іншому випадку ми будемо змушені звернутися зі скаргою до АМКУ.
На Ваше звернення вважаємо доцільним повідомити наступне.
1) Щодо звернення в АМКУ: звернутись щодо оскарження умов тендерної документації pамовника, це право учасника, відповідно до чинного законодавства з питань закупівель.
Зауважимо, що рішення АМКУ, на які Ви посилаєтесь у своєму зверненні, не мають приюдиційної сили та стосуються обставин і підстав звернення саме по конкретній справі, яка розглядалась Комісією.
2) Щодо внесення змін до тендерної документації за предметом закупівлі: Капітальний ремонт стрілочних переводів №127 (інв. № 19165), №129 (інв. № 19210), №153 (інв. № 19225), №157 (інв. № 19232) та залізничної колії № 6 парку «З» (інв № 17670) Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Заводська, 23, Миколаївська філія державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) за кодом ДК 021:2015 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, а саме щодо «передбачення можливості надання учасниками декларації про провадження господарської діяльності»:
Учасники та замовники не наділені правом довільного тлумачення норм права. Наголошуємо, що не замовник встановлює порядок виконання будівельних робіт, а саме законодавчі акти містять імперативну норму, відповідно до якої будівельні роботи не можуть виконуватись на підставі декларації про провадження господарської діяльності.
Отже, відповідно до пункту 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає зокрема будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Слід зазначити, що абзацом 1 підпункту 1 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2022 № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» (далі – Постанова № 314) установлено, що у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі – декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2.
Відповідно до додатку 2 «Перелік видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації в умовах воєнного стану» до Постанови № 314, документом, який дає право на провадження господарської діяльності з виконання будівельних робіт на об’єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками є дозвіл на виконання будівельних робіт.
Разом з тим, відповідно до абзацу десятого пункту 28 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. № 747), для можливості отримання дозволу на виконання будівельних робіт до заяви додається інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати.
Враховуючи імперативну норму пункту 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» щодо обов’язкової наявності ліцензії на будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, вимога замовника в цій частині відповідає чинному законодавству.
Визначення предмету договору що вважається аналогічним
Добрий день, шановний Замовнику! Просимо Вас внести зміни щодо підтвердження кваліфікаційного критерію на наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Окрім виконання робіт з капітального ремонту залізничних колій, просимо додати також будівництво залізничних колій як аналогічний вид робіт. Зауважимо, що підтвердження аналогічного договору лише як капітальний ремонт залізничних колій звужує коло потенційних учасників і є дискримінаційною вимогою.
На Ваше звернення вважаємо доцільним повідомити наступне.
Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) зобов’язує замовника встановити для учасника один або декілька кваліфікаційних критеріїв, серед яких зокрема «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», але Законом чи будь-якими іншими нормативно-правовими актами не визначено поняття «аналогічності договору». Тому замовник самостійно визначає, який саме договір вважається ним як аналогічний. У зв’язку з тим, що замовник закуповує роботи з капітального ремонту стрілочних переводів, йому важливо, щоб у учасника був досвід виконання робіт саме з капітального ремонту.
Дискримінаційна вимога
Шановний Замовнику! Ми, як потенційний учасник, маємо чинну ліцензію на провадження видів господарської діяльності з будівництва об'єктів середнього класу (СС2) відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Ліцензія охоплює види робіт, зокрема будівництво транспортних споруд, таких як залізничні колії. Просимо Вас прибрати вимогу щодо надання ліцензії на будівництво об'єктів середнього класу (СС2), зокрема на будівництво трамвайних колій, яка не стосується предмета закупівлі. Вважаємо, що така вимога є дискримінаційною та звужує коло потенційних учасників.
Повідомляємо, що за результатами розгляду Вашого звернення, замовником внесено зміни до тендерної документації
Кваліфікаційні критерії
Шановний Замовнику, внесіть будь-ласка зміни до тендерної документації щодо приведення у відповідність кваліфікації наявних працівників, які містяться в Додатку 2 до класифікатору професій України, оскільки зміни до документації не внесено
Повідомляємо, що за результатами розгляду Вашого звернення, замовником внесено зміни до тендерної документації
