Вимога
Чорновик
UA-2020-09-29-005150-a.a2
Щодо надання проекту договору про закупівлю, підписаного учасником
Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При цьому конкретизовано, що договір про закупівлю є господарським договором.
Ст. 627 Цивільного кодексу України та ст. 179 Господарського кодексу України закріплюють один з найважливіших принципів договірного регулювання суспільних відносин – принцип свободи договору, який включає в себе, зокрема, наступні складові: 1) свобода в укладенні договору, тобто відсутність будь-яких примусів; 2) вільний вибір умов договору, що означає, що сторони на власний розсуд визначають зміст цього договору, формують конкретні умови тощо.
Закон України "Про публічні закупівлі" до однієї з особливостей укладення договору про закупівлю відносить наявність в тендерній документації проекту цього договору, тобто замовник закупівлі як одна сторона пропонує учасникам лише проект договору. Проте, жоден з законів України не визначає, що проект договору є беззаперечно незмінним (крім договорів, форми яких встановлені законом). Законами встановлено, що навіть істотні умови договору мають бути погоджені сторонами та можуть змінюватись до укладання договору. Не передбачено, що запропонований однією стороною проект договору є догматичним, оскільки це є волевиявленням лише однієї сторони – замовника, що суперечить принципу свободи договору.
Встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції підписаного його уповноваженою особою проекту договору про закупівлю є фактичним примусом учасника погодитись з запропонованим проектом договору. Таке погодження жодним чином не є гарантією наступного належного виконання переможцем закупівлі умов такого договору та не гарантує постачання ним товару належної якості. Висновок замовника, що погодження учасником у такий спосіб запропонованого ним у тендерній документації проекту договору про закупівлю являтиме зазначеною гарантією успіху, є помилковим та навпаки дискримінує учасників, чим скасовує принцип свободи договору, порушує визначене законодавством України право учасника погоджувати зміст запропонованого договору, формувати/коригувати конкретні його умови, скасовує право свободи волевиявлення учасником.
А ні Закон України "Про публічні закупівлі", а ні жоден інший закон України не визначає, що для публічних закупівель замовник має право вимагати від учасників погодження з запропонованим проектом договору про закупівлю у будь-який спосіб. Подібна вимога суперечить засадам правого порядку в Україні, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України).
У разі невиконання учасником такої вимоги тендерної документації, яка не має законодавчого підґрунтя, та ненадання ним у складі тендерної пропозиції підписаного його уповноваженою особою проекту договору, створюються передумови для безпідставного відхилення замовником тендерної пропозиції цього учасника, оскільки така вимога не є такою, що встановлює відповідно до абз. 1 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимоги до учасників відповідно до законодавства, а саме – "тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації".
Звертаємо Вашу увагу, що проект договору про закупівлю не має встановлювати вимоги щодо предмету закупівлі, тому не є тією частиною тендерної документації, на відповідність якої також повинні розглядатись замовником тендерні пропозиції учасників. Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України та ст. 179 Господарського кодексу України договір про закупівлю закріплює домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Виходячи з зазначеного просимо внести зміни до тендерної документації та не вимагати від учасників всупереч законодавству України (Цивільному та Господарському кодексам України, Конституції України) підписаного проекту договору про закупівлю.
Вимога
Залишено без розгляду
UA-2020-09-29-005150-a.a1
Щодо додатку 3 "Форма тендерної пропозиції"
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").
Звертаємо увагу, що інформація про закупівлі оприлюднюється відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних (ч. 6 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").
За ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципами, зокрема, максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Висування вимоги щодо надання Учасниками окремого документу "тендерна пропозиція" за встановленою Замовником формою порушує зазначений принцип закупівлі та змушує Учасників всупереч встановленого ч. 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" способу подання тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями про ціну, відповідність Учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації додатково готувати окремий документ "тендерна пропозиція" з відповідною інформацією, що фактично дублює внесену в електронну систему закупівель, а саме в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції.
Крім того, звертаємо Вашу увагу на наступне.
По-перше, відомості за пунктами 1 – 4, що вимагаються Замовником у встановленій додатком 3 до тендерної документації формі "тендерної пропозиції" (повна назва учасника, код з ЄДРПОУ, місцезнаходження, контакті телефон та електронна пошта), є публічними, що оприлюднені у формі відкритих даних згідно з Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, виписка з якого автоматично завантажується в електронну систему закупівель щодо всіх Учасників закупівлі, а також в самій електронній системі закупівель, доступ до яких є вільним.
По-друге, відомості за пунктом 5 форми "тендерної пропозиції" з додатку 3 до тендерної документації (ціна тендерної пропозиції) вже зазнаються в окремому полі електронної форми тендерної пропозиції, яка заповнюється Учасником в електронній системі закупівель на підставі ч. 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі".
По-третє, надання Учасником згоди дотримання тендерної пропозиції протягом строку, встановленого в пункті 7 форми "тендерної пропозиції" з додатку 3 до тендерної документації, є зайвим дублюванням прямої норми ч. 7 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. Не потребує також погодження Учасником можливості відхилення його пропозиції Замовником, яке є правом останнього за ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Дотримання принципів закупівель забезпечується зокрема через не вимагання Замовником від Учасників з метою максимальної економії, ефективності та пропорційності того, що Замовник бачить самостійно в електронній системі закупівель та державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Проте, готування Учасниками дублюючих електронну систему закупівель документів не сприяє максимальній економії, ефективності та пропорційності в роботі Учасників.
На підставі вищезазначеного просимо внести зміни до тендерної документації та не вимагати від Учасників документів, які порушують принципи та умови проведення закупівель, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", а саме окремий документ "тендерна пропозиція".
Замовник, розглянувши Вашу вимогу, прийшов до висновку відсутності потреби у внесені змін до тендерної документації.