Скарга
Вирішена
UA-2023-12-11-020921-a.b2
Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонтаж-Львів" #37801512
Скарга на умови тендерної документації Замовника
До Антимонопольного комітету України Адреса: вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ, 03035 Суб’єкт оскарження: Повна назва Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонтаж-Львів" Код в ЄДРПОУ / ІПН: 37801512 Юридична адреса Природна,5б/20, Львів, Львівська область, Україна, 79044 Телефон: +38032 232 65 75 E-mail: info@skm-lviv.com.ua Найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються: Найменування:ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ВОРОХТЯНСЬКА ВИСОКОГІРСЬКА НАВЧАЛЬНО-СПОРТИВНА БАЗА "ЗАРОСЛЯК" Код ЄДРПОУ: 20549521 Місцезнаходження: 78595, Україна , Івано-Франківська обл., місто Яремче, селище міського типу Ворохта, ВУЛИЦЯ ГОВЕРЛЯНСЬКА, будинок 31 Процедура закупівлі, що оскаржується: Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-12-11-020921-a СКАРГА щодо умов тендерної документації Замовником – ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ВОРОХТЯНСЬКА ВИСОКОГІРСЬКА НАВЧАЛЬНО-СПОРТИВНА БАЗА "ЗАРОСЛЯК" (надалі – Замовник) в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями №UA-2023-12-11-020921-a на закупівлю: «Капітальний ремонт котельні із заміною котлів на Державному підприємстві Ворохтянська високо гірська навчально-спортивна база «Заросляк» по вул. Говерлянська, 31 смт. Ворохта , м. Яремче Івано-Франківської області» (Код ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація). Торги були оголошені 11 грудня 2023; період оскаржень вимог тендерної документації встановлений до 16 грудня 2023 00:00. Наше підприємство має значний досвід роботи у даній сфері та хоче прийняти участь у зазначеній процедурі закупівлі. Проте окремі положення Тендерної документації, затвердженої замовником містять низку порушень вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі – Особливості), які ускладнюють нашу участь у процедурі закупівлі та дискримінаційних умов, очевидно, штучно сформульованих для обмеження конкуренції між учасниками, що перешкоджають нашим законним правам та інтересам щодо участі у вказаній процедурі закупівлі, а саме: 1. Щодо погодження застосування еквіваленту обладнання, устаткування Замовником в Додатку 2 до тендерної документації була встановлена наступна вимога: «На етапі підготовки тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, учасник повинен погодити застосування еквіваленту обладнання, устаткування (у випадку, якщо такий еквівалент застосовується) з проектувальником-розробником проекту (крім випадку передачі авторських майнових прав іншій особі відповідно до законодавства) щодо відповідності запропонованого еквіваленту обладнанню, устаткуванню затвердженим проектною документацією. Таке погодження учасник надає у складі тендерної пропозиції у формі окремого документа». Також, в пункті 3.7 Розділу 3 тендерної документації Замовником встановлена вимога відповідно до якої: «У випадку, якщо проектувальник не погоджує застосування еквівалента, така пропозиція учасника буде вважатись такою, що не відповідає технічним вимогам замовника, та буде відхилена на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей». Вважаємо, що дана вимога є дискримінаційною та порушує права потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на наступне: У пункті 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено: «У тендерній документації зазначаються такі відомості: 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону». У частині 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент"». Якщо здійснити аналіз чинного закупівельного законодавства можна зробити висновок про те, що жодним нормативно-правовим актом України не передбачено погодження застосування еквіваленту обладнання, устаткування з проектувальником-розробником проекту щодо відповідності запропонованого еквіваленту обладнанню, устаткуванню затвердженим проектною документацією, і відповідно така вимога Замовника є дискримінаційною та нічим необгрунтованою, оскільки чинним законодавством України передбачено, що учасники процедури закупівлі можуть запропонувати еквівалент обладнання, устаткування, який за своїми характеристиками не буде гіршим від того, що вимагається Замовником. Потрібно наголосити на тому, що встановлюючи вимогу про погодження застосування еквіваленту обладнання, устаткування з проектувальником-розробником проекту щодо відповідності запропонованого еквіваленту обладнанню, устаткуванню затвердженим проектною документацією саме на етапі подання тендерних пропозицій і таке погодження має бути надане у складі тендерної пропозиції окремим документом, Замовник свідомо та штучно обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі, оскільки безпосередня участь в процедурі закупівлі залежить від волі третіх сторін, а саме від проектувальника-розробника, який може не узгодити погодження еквіваленту, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі й нашого підприємства. Замовник ставить питання участі у Закупівлі у залежність від дій третьої особи, повноваження якої у питанні погодження еквіваленту законодавчо не врегульовані, зокрема, але не виключно, не передбачена відповідальність за порушення процедур надання такого погодження. Тому є великий ризик зловживань з боку проектувальника-розробника у питаннях видачі погодження відносно еквівалентності певного обладнання, устаткування. Також, хочемо наголосити на тому, що у випадку, якщо навіть намагатися виконати дану вимогу Замовника, Учасники не мають можливості її виконати, оскільки Замовником в тендерній документації не описано процедуру погодження еквіваленту з проектувальником-розробником, не надано контактних даних такого проектувальника, не зазначено його найменування. Стає очевидним, що виконати вищезазначену вимогу Замовника можуть тільки ті Учасники, які мають інформацію про найменування та контактні дані проектувальника-розробника проекту. Отже, можна зробити висновок про те, що таким чином Замовник заздалегідь надає перевагу тим учасника, які мають відповідну інформацію про проектувальника-розробника проекту. Маючи достатній досвід роботи у виконанні аналогічних робіт, наше підприємство обмежене в праві взяти участь в даній процедурі закупівлі, оскільки незрозуміло на якій законодавчій підставі і чим керувався Замовник під час встановлення такої вимоги, та необгрунтувавши доцільність і необхідність встановлення такої вимоги щодо погодження застосування еквіваленту обладнання, устаткування з проектувальником-розробником, Замовник цілеспрямовано обмежив коло потенційних учасників, надавши свідомо перевагу тим Учасникам, які можуть на етапі підготовки тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, погодити застосування еквіваленту обладнання, устаткування з проектувальником-розробником проекту. Аналогічне питання було предметом розгляду в Антимонопольному комітеті України. Так, в Рішенні №8695-р/пк-пз від 21.04.2021 Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у якому Колегія зазначила про те, що вимога про погодження еквіваленту з проектною організацією (проектувальником-розробником) є дискримінаційною, а також взяти участь в таких закупівлях зможуть тільки ті учасники, які отримують згоду від розробника проектної документації. Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи вище викладене, просимо зобов’язати Замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації. 2. Щодо акту обстеження (огляду) об’єкта на якому планується виконати роботи Замовником в Додатку 2 до тендерної документації була встановлена наступна вимога: «Учасник надає у складі пропозиції акт обстеження (огляду) об’єкта на якому планується виконати роботи в довільній формі, який підписано керівником установи замовника і учасником закупівлі із зазначенням дати обстеження та найменування об’єкта». Вважаємо, що дана вимога є дискримінаційною та порушує права потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на наступне: Дана умова є дискримінаційною та такою, що значно обмежує кількість потенційних Учасників процедури закупівлі. Замовник має можливість погодити та підписати відповідний Акт обстеження об’єкту лише обраним безпосередньо ним Учасникам, та встановити таким чином додаткові барʼєри для участі у процедурі закупівлі. З незалежних від учасника підстав Замовник може не допустити учасника до відвідування об'єкта та не підписати "Акт обстеження об’єкту", що в подальшому може стати підставою для відхилення Пропозицій таких учасників. Також дана вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері учаснику необхідно отримати такий акт на етапі подання тендерних пропозицій. Як наслідок, Замовнику ще перед розкриттям пропозицій уже буде відома кількість та склад потенційних Учасників процедури закупівлі. Відповідно до статті 12 Закону замовник здійснює процедуру закупівлі - відкриті торги, шляхом використання електронної системи закупівель. (Будь які попередні контакти до кінцевого терміну подання пропозиції, між Замовником та потенційними учасниками, можуть нести в собі корупційні ризики). Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій. Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також наші права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Питання про визнання вимоги про надання у складі пропозиції акт обстеження (огляду) об’єкта на якому планується виконати роботи неодноразово було предметом розгляду в Антимонопольному комітеті України, а саме є низка рішень в яких Антимонопольний Комітет визнавав таку вимогу дискримінаційною: 1. Рішення від 25.05.2021 № 11481-р/пк-пз; 2. Рішення від 27.03.2023 № 3750. 3. Рішення № 19807-р/пк-пз від 08.12.2023 Враховуючи вище викладене, просимо зобов’язати замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. 3. Щодо листа від замовника торгів про відсутність невиконаних чи неякісно виконаних, або розірваних з вини учасника договорів у минулому Замовником в Додатку 2 до тендерної документації була встановлена наступна вимога: «В учасника не повинно бути негативного досвіду співпраці з замовником торгів, на підтвердження чого надати лист від замовника торгів про відсутність невиконаних чи неякісно виконаних, або розірваних з вини учасника договорів у минулому». Вважаємо, що дана вимога є дискримінаційною та порушує права потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на наступне: Дана умова Документації є дискримінаційною по відношенню до учасників та порушує права учасників пов'язані з участю у процедурі закупівлі, в тому числі нас як потенційного учасника процедури закупівлі, з огляду на те, що встановлення такої вимоги несе у собі корупційні ризики, адже задля участі в закупівлі, учасники мають надати у складі тендерної пропозиції лист від замовника торгів про відсутність невиконаних чи неякісно виконаних, або розірваних з вини учасника договорів у минулому. За таких умов Замовник може не погодитися підписати лист або уникати підписання, що в подальшому може стати з незалежних від учасника торгів підстав причиною відхилення тендерної пропозиції учасника. Також, потрібно зазначити про те, що вимога щодо надання листа від замовника торгів про відсутність невиконаних чи неякісно виконаних, або розірваних з вини учасника договорів у минулому прямо порушує норми чинного законодавства у сфері публічних закупівель, адже Замовник та потенційні Учасники (без ідентифікації особи) мають право на електронне спілкування (роз'яснення) лише на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель. Встановлення Замовником такої вимоги, щодо надання потенційним Учасником листа виданого Замовником процедури закупівлі, до подання тендерних пропозицій, містить дискримінаційні ознаки, а також порушує конфіденційність інформації, оскільки безпосереднє підписання такого документа, та, як наслідок, і повнота тендерної пропозиції, в складі якої він повинен подаватися, залежить не від Учасника, а напряму від самого Замовника. Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати підписаний Замовником лист про відсутність невиконаних чи неякісно виконаних, або розірваних з вини учасника договорів у минулому, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, нас, як потенційного учасника процедури закупівлі. Аналогічна позиція міститься у Рішенні Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17999-р/пк-пз від 09.11.2023. Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи вище викладене, просимо зобов’язати Замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації. 4. Щодо листа-підтвердження орендодавця Замовником в підпункті 1.1.2.2. пункту 1 Розділу Додатку 1 до тендерної документації Замовником була встановлена наступна виомга: «копія листа-підтвердження орендодавця або лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі (обов’язково вказується предмет закупівлі, унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі), замовник закупівлі). Якщо орендодавець, лізингодавець, чи інша особа, яка зазначена у відповідному договорі, не є власником машин, механізмів, обладнання, додатково надається копія листа-підтвердження від власника таких машин, механізмів, обладнання щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі (обов’язково вказується предмет закупівлі, унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі), замовник закупівлі)». Вважаємо, що дана вимога є дискримінаційною та порушує права потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на наступне: Відповідно до встановленої Замовником в тендерній документації вимоги Учасники повинні надати лист-підтвердження орендодавця або лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі (обов’язково вказується предмет закупівлі, унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі), замовник закупівлі). Вважаємо дану вимогу незаконною та такою, що штучно обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі. Вищенаведена вимога є для нас, як Скаржника, дискримінаційною та такою, що ставить Скаржника в залежність від третіх осіб, які можуть не надати відповідний лист-підтвердження. На виконання вищенаведеної вимоги Замовника ми можемо надати: - Договір оренди вантажного автомобіля №205-11-2020 від 01 листопада 2020 року (надається як підтвердження до скарги); - Договір №01/08/19-ОП про надання послуг автотранспортом, будівельною технікою та механізмами від 01 серпня 2019 року (надається як підтвердження до скарги). Умовами цих договорів не передбачено додаткових умов, що Орендар повинен погоджувати для надання яких саме послуг чи виконання робіт буде використовуватись майно, що передано за договорами оренди. Відповідно до Господарського кодексу України договір – це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Скаржник зазначає, що він не вправі вимагати від орендодавця листа-підтвердження на використання зазначених механізмів на виконання робіт із зазначенням предмета закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ідентифікатора закупівлі), замовника закупівлі, як і обов’язку у нього їх надавати Скаржнику. Участь в закупівлі зможуть прийняти ті учасники, яким на власний розсуд, волю і бажання орендодавець надасть такі документи і погодиться на їх публікацію в електронній системі закупівель, що є дискримінаційним для учасників, в тому числі і для Скаржника. Таким чином, вищенаведена вимога Замовника створює для нас перешкоди та умови за яких ми не можемо прийняти участь у Процедурі закупівлі, оскільки отримання листа-підтвердження залежить від третіх осіб. Аналогічна позиція міститься у Рішенні Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №11455-р/пк-пз від 26.07.2023. Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Враховуючи вище викладене, просимо зобов’язати Замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації. З урахуванням вище визначеного, тендерна документація замовника містить низку положень, які суперечать вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, порушують принципи, визначені ст. 5 Закону, а також дискримінаційні умови, які перешкоджають нашій участі у процедурі закупівлі і грубо порушують наші законні права та інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі. Враховуючи вищенаведене, з метою захисту прав та законних інтересів скаржника, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі, керуючись ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, ПРОСИМО: 1) прийняти скаргу до розгляду; 2) зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації, а саме привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, усунути дискримінаційні вимоги згідно з мотивувальною частиною скарги. З повагою, Директор Сергій ЛИПОВЕЦЬКИЙ Додатки (документальне підтвердження/докази): 1. Архівна папка «мтб.rar», в якій міститься документи на підтвердження наявності матеріально-технічної бази.
