79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва Послуги з юридичного консультування Наглядової ради

Шановний Замовнику! Відповідно до пункту 54 Особливостей № 1178, звертається до вас із проханням внести зміни до тендерної документації (далі – ТД) відкритих торгів за предметом закупівлі 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (Послуги з юридичного консультування Наглядової ради) з метою усунення дискримінаційних вимог, які обмежують конкуренцію, суперечать принципам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та практиці Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) як органу оскарження. Дискримінаційні положення тендерної документації 1. Пункт 2 Додатку 1 до ТД: Тендерною документацією встановлено вимогу про наявність у учасника досвіду виконання не менше трьох договорів надання аналогічних послуг, які включають: • Надання учасником (або мережею міжнародних юридичних фірм, до якої він належить) юридичних або консультаційних послуг. • Надання юридичних послуг із супроводження роботи наглядових рад (рад директорів) у господарських товариствах, у статутному капіталі яких більше 50% акцій належать державі, у період з 2019 по 2024 роки включно. Обґрунтування дискримінаційного характеру: • Вимога щодо належності учасника до мережі міжнародних юридичних фірм є необґрунтованою та дискримінаційною, оскільки вона обмежує участь суб’єктів, які не є частиною таких мереж, але мають відповідний досвід та кваліфікацію. • Такий підхід порушує принцип недискримінації учасників, закріплений у статті 5 Закону. Відповідно до практики АМКУ, подібні вимоги вважаються необґрунтованими, якщо вони не є необхідними для забезпечення потреб Замовника. 2. Пункт 3.2 Додатку 1 до ТД: Встановлена вимога, що учасник повинен бути включений до рейтингових списків відповідного рівня (tier/band) міжнародних рейтингів у період 2020-2024 роки, серед яких: • Chambers and Partners (категорії Energy & Natural Resources або Energy: Oil & Gas, та Corporate – не нижче Band 1-2). • Legal 500 (категорії Energy або Oil & Gas або Projects and Energy, та Corporate – не нижче Band 1-2). Обґрунтування дискримінаційного характеру: • Зазначені вимоги необґрунтовано обмежують коло учасників лише до суб’єктів, які відповідають критеріям рейтингових агентств, що не є обов’язковою умовою для надання якісних юридичних послуг. • Замовник має право визначати кваліфікаційні критерії виключно відповідно до статті 16 Закону, однак наведена вимога виходить за рамки кваліфікаційних критеріїв, встановлюючи додаткові, необґрунтовані обмеження, що суперечить статті 5 Закону. Пропозиція щодо внесення змін З метою забезпечення добросовісної конкуренції та дотримання принципів публічних закупівель пропонуємо внести зміни до тендерної документації шляхом: 1. Виключення вимоги щодо належності учасника до мережі міжнародних юридичних фірм у пункті 2 Додатку 1 до ТД. 2. Виключення вимоги щодо включення учасника до рейтингових списків міжнародних рейтингів у пункті 3.2 Додатку 1 до ТД. Висновок Вищезазначені вимоги ТД порушують принципи публічних закупівель, закріплені у статті 5 Закону, а також суперечать положенням Особливостей № 1178. У разі невнесення змін до тендерної документації залишаємо за собою право звернутися до АМКУ для захисту своїх прав та законних інтересів.

Умова розділу 2 додатку 1 до Тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника досвіду виконання не менше трьох договорів надання послуг, аналогічних предмету закупівлі, а саме надання учасником юридичних або консультаційних послуг, в тому числі юридичних послуги, пов`язаних із юридичним супроводженням роботи наглядових рад (рад директорів) та їх комітетів, не менш як трьом господарським товариствам, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна, у період з 2019 по 2024 роки (включно), Є ВІДВЕРТО ДИСКРИМІНАЦІЙНОЮ по відношенню до інших потенційних учасників та такою, що обмежує конкуренцію, оскільки послуги, які становлять предмет закупівлі, враховуючи їх характер, можуть без жодних проблем надавати учасники, які мають досвід роботи чи досвід надання юридичних послуг (відмінних від юридичного супроводження роботи наглядових рад (рад директорів) та їх комітетів не менш як трьом господарським товариствам, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна) і в кількості договорів, яка є меншою трьох. Іншими словами, відсутність досвіду роботи чи досвіду надання юридичних послуг саме у юридичному супроводжені роботи наглядових рад (рад директорів) та їх комітетів не менш як трьом господарським товариствам, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна ЖОДНИМ ЧИНОМ НЕ ВПЛИВАТИМЕ НА ЯКІСТЬ, СВОЄЧАСНІСТЬ ТА ПОВНОТУ НАДАНИХ ПОСЛУГ. Згідно усталеної практики застосування судами та Антимонопольним комітетом України законодавства у сфері публічних закупівель, протиправним є звуження Замовником поняття «Аналогічний договір» під конкретне коло осіб, яким надавались послуги чи конкретну кількість таких договорів (в даному випадку - надання юридичних чи консультаційних послуг пов`язаних із юридичним супроводженням роботи наглядових рад (рад директорів) та їх комітетів, не менш як трьом господарським товариствам, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна), так як предмет аналогічного договору повинен відповідати лише одному критерію – предмету закупівлі, згідно ДК 021:2015 (в нашому випадку - ДК 021:2015:79110000-8: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва). В тому числі відповідно розділу 3 додатку 1 до Тендерної документації учасники повинні підтвердити включення їх до рейтингових списків відповідного рівня (tier/band) міжнародних рейтингів у період 2020-2024 роки (включно), за які формувалися показники відповідного рейтингового агентства, серед яких має бути: ⁠Chambers and Partners в категоріях Energy & Natural Resources (або Energy: Oil & Gas), та Corporate – не нижче Band 1-2 або ⁠Legal 500 в категорії Energy (або Oil & Gas, або Projects and Energy) та Corporate не нижче Band 1-2. З цього приводу хочем наголосити, що дана вимога прямо суперечить принципам та законодавству публічних закупівель, оскільки ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовника надано право установлювати один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність працівників відповідної кваліфікації, наявність досвіду виконання аналогічного договору та наявність фінансової спроможності. Як бачимо чинним законодавством Замовникам надано право установлювати лише кваліфікаційні критерії прямо визначені ч. 2 ст. 16 Закону, а отже установлення даного критерію прямо суперечить вимогам Закону та значно обмежує коло потенційних учасників, та є дискримінаційною умовою до інших потенційних учасників. Враховуючи викладене, з метою уникнення подальших непорозумінь, вимагаю вилучити із Тендерної документації вище вказані умови, як ВІДВЕРТО ПРОТИПРАВНІ ТА ДИСКРИМІНАЦІЙНІ по відношенню до інших потенційних учасників та такі, що обмежують конкуренцію. У випадку, якщо замовник відхилить дану вимогу, порушене питання може бути предметом відповідних перевірок (ревізій) компетентними органами з питань дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації визначено, що кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб їх підтвердження викладені у Додатку 1 до тендерної документації. Пунктом 2 Додатку 1 до Документації передбачено вимогу щодо підтвердження аналогічного досвіду, зокрема щодо якого вимагається наступне наявність в учасника досвіду виконання не менше трьох договорів надання послуг … не менш як трьом господарським товариствам, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна». Вважаємо вимогу викладену у пункті 2 Додатку 1 до Документації, в частині наявності аналогічних договорів саме з господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна, дискримінаційною по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі заявника, та такими, що штучно звужують конкуренцію та порушують права та законні інтереси скаржника, основні принципи проведення закупівель з огляду на наступне. Пункт 3 частини першої статті 16 Закону № 922-VIII встановлює кваліфікаційний критерій процедури закупівлі: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Вищезгадана вимога встановлена для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Тобто критерієм відповідності учасника кваліфікаційному критерію є наявність досвіду виконання аналогічного предмету закупівлі договору, а не надання послуг «аналогічному» суб’єкту господарюванню, яким являється Замовник торгів. Наше Товариство має досвід надання послуг за предметом закупівлі, в т.ч. за кодом ДК 021:2015, наявні договори передбачають виконання аналогічних послуг відповідно до предмету закупівлі, проте не усі наявні договори укладено саме з господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна, що в свою чергу обмежує нашу участь, як потенційного учасника. Для прикладу наявності аналогічного досвіду Компанії можемо представити десятки правочинів за яким Компанія здійснила десятки консультувань з питань корпоративного управління. За вказаними правочинами до Компанії зверталися в приватному порядку, в якості фізичних осіб, чимало членів Наглядових рад та/або Корпоративних секретарів, які успішно отримали ряд консультацій щодо кращих практик корпоративного управління, організації засідань Ради, ЗЗА тощо. Наша Компанія також має аналогічний досвід з юридичними особами приватного права, однак такий досвід з урахуванням вимог Документації не підпадає під аналогічність, оскільки не укладений саме з товариствами у яких є переважна частка держави. З наведеного слідує, що консультаційні послуги в сфері корпоративного управління надаються аналогічно, як для господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна, так і для фізичних осіб, і юридичних осіб приватної форми власності, які не мають частки держави, тобто послуги, не будучи ідентичними, мають подібні характеристики і складаються зі схожих компонентів, що дозволяє ним досягти подібного результату. Вимоги, які встановлені у Документації в частині вимог щодо контрагента за аналогічним договором, який подається учасником, є дискримінаційним та жодного відношення до кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» не мають. Такими вимогами Замовник торгів умисно обмежує коло учасників за умови, що такі учасники мають досвід виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі даної процедури. Під час оцінки перспектив оскарження можливо виходити з практики Антимонопольного комітету України, що вже склалася у попередні періоди. Додатковим підтвердженням вимог звернення, що свідчить про незаконність вимог Замовника та про порушення прав заявника – є ідентичні прецеденти, а саме Рішення Колегії при розгляді Скарг на аналогічні умови Документації. Мова йде про скарги на аналогічну умову Документації у процедурах закупівель, де скаржником оскаржувалася вимога подібна за змістом до цієї. В усіх випадках Колегія АМКУ прийшла ідентичного висновку: «Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність аналогічних договорів за предметом закупівлі, укладеними саме із господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника». Ми вважаємо, що досягти результату з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі Замовник може без вимоги щодо аналогічного досвіду щодо ГТ з часткою держави. За таких умов вбачається, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які можуть забезпечити наявність аналогічних договорів саме із господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі Україна, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі заявника. Можна дійти правомірних висновків, що господарська діяльність з надання консультаційних послуг, що є предметом закупівлі, не потребує аналогічного досвіду саме з конкретним суб’єктом господарювання, а вимагає аналогічний досвід щодо предмету закупівлі. ПРОСИМО: внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з юридичного консультування Наглядової ради» за ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-25-012982-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього звернення.

Уповноваженій особі ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» (далі також – Замовник) було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями) «Послуги з юридичного консультування Наглядової ради» за ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-25-012982-a (далі – Закупівля). Процедуру закупівлі було оголошено у відповідності до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості № 1178). Тендерна документація до Закупівлі, затверджена рішенням Уповноваженої особи з питань закупівель Замовника відповідно до протокольного рішення від 25.12.2024 № 030/24-ХА.2024 (далі – Документація). Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону № 922-VIII замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Наша компанія, яке має намір взяти участь у Закупівлі, позбавленае такої можливості через виявлений ряд вимог Документації Замовника, які на нашу думку є дискримінаційними по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі заявника, штучно звужують конкуренцію та є такими, що порушують права та законні інтереми заявника, основні принципи проведення закупівель, а також суперечить вимогам Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей № 1178. Так, згідно з вимогами 3.2 Додатку 1 до Документації на підтвердження відповідності учасник підтверджує його включення до рейтингових списків відповідного рівня (tier/band) міжнародних рейтингів у період 2020-2024 роки, серед яких Chambers and Partners (категорії Energy & Natural Resources або Energy: Oil & Gas, та Corporate – не нижче Band 1-2) або Legal 500 (категорії Energy або Oil & Gas або Projects and Energy, та Corporate – не нижче Band 1-2). Дана вимога є дискримінаційною та такою, що порушує положення чинного законодавства України з наступних підстав. Рейтинги юридичних фірм формуються комерційними структурами, за результатами проведення аналітики юридичних компаній. Структури, що формують дані рейтинги не належать до компетентних чи уповноважених органів, що наділені відповідними повноваженнями здійснювати аналітику ринку. Одним із принципів дослідження даного ринку юридичних послуг є добровільність участі. Тому всі дослідження, які проводять вказані установи не стосуються всього ринку юридичних послуг, а лише тих учасників, які взяли в ньому участь. Замовником не тільки обмежено коло потенційних учасників за категоріями віднесення до міжнародних рейтингів визначеними рейтинговими агентствами, але й додатково звужено це коло за рівнями, що є найвищими - рівнем 1 та рівнем 2. Під час оцінки перспектив оскарження можливо виходити з практики Антимонопольного комітету України, що вже склалася у попередні періоди. Додатковим підтвердженням вимог Звернення, що свідчить про незаконність вимог Замовника та про порушення прав заявника – є ідентичні прецеденти, а саме Рішення Колегії при розгляді Скарг на аналогічні умови Документації. Мова йде про скарги на аналогічну умову Документації у процедурах закупівель, де скаржником оскаржувалася вимога аналогічна за змістом до цієї. Наша Компанія бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору із Замовником у майбутньому, крім того є реальним учасником відповідного ринку, є спеціалізованою компанією, основним напрямком діяльності якої є надання послуг консультанта. Наша Компанія має безпосередній досвід реалізації подібних проєктів, проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі не може прийняти участь у закупівлі, що порушує не лише права та інтереси на добросовісну конкуренцію, а й комерційні інтереси, як суб’єкта господарювання. На нашу думку, визначений критерій у пункті 3.2 Додатку 1 Документації дискримінує потенційних учасників закупівлі за рівнем кваліфікації (рівнем рейтингу), виключивши аналогічні методи підтвердження, які є не гіршими, що має негативний вплив на конкуренцію при здійсненні процедури закупівлі та таким, що порушує вимоги частини четвертої статті 22, статті 29 Закону № 922-VIII та принципам здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922-VIII, призводить до усунення, обмеження чи спотворення конкуренції при здійсненні процедур закупівель. За таких умов вбачається, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які включені до рейтингових списків відповідного рівня (tier/band) міжнародних рейтингів у період 2020-2024 роки, серед яких Chambers and Partners (категорії Energy & Natural Resources або Energy: Oil & Gas, та Corporate – не нижче Band 1-2) або Legal 500 (категорії Energy або Oil & Gas або Projects and Energy, та Corporate – не нижче Band 1-2). ПРОСИМО: внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з юридичного консультування Наглядової ради» за ДК 021:2015: 79110000-8 Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-25-012982-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього звернення.