Поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вул. Енергетична , 2 , в місті Шумськ, Кременецького району, Тернопільської області

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ МОНІТОРИНГУ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ ID: UA-2024-03-20-006054-a Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 20.05.2024 №27-з Управлінням Західного офісу Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом «Поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вул. Енергетична , 2 , в місті Шумськ, Кременецького району, Тернопільської області» – ДК 021:2015: 45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі: UA-2024-03-20-006054-a), яка проведена Управлінням освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради (далі – Замовник). 05 червня 2024 року в електронній системі закупівель в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі було опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-20-006054-a (далі - Висновок), відповідно до якого «за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій: ТОВ «БЕСТ КАВА», ФОП Данилейко Б.Я. та ТОВ «АГРО-ІМЕКС» встановлено порушення вимог пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178». За результатами вищевказаного Висновку, Замовника зобов'язано «вжити заходи (зокрема, проведення роз’яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень під час розгляду тендерних пропозицій, а саме: пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178». При цьому, у Висновку «за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ТЕХБУД+» та ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом – порушень не встановлено.» Відповідно до абзацу другого ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку Замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В свою чергу, Замовник, керуючись частиною восьмою статті 8 Закону, надає аргументовані заперечення до Висновку у строк, визначений цим Законом, щодо наявних з позиції контролюючих органів порушень. 1. Щодо порушення (на думку органу державного фінансового контролю) пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «БЕСТ КАВА» повідомляємо наступне. Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації. І тому, документи які вимагаються у даному Додатку (зокрема договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів) вважаються такими, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, та кількісним вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником. ТОВ «БЕСТ КАВА» на виконання вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції договірної ціни, яка має бути складена відповідно до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (зі змінами) надало файли з документами під назвою «19. кошторис.pdf» та 19. кошторис.pdf.p7s, у яких розраховано договірну ціну в поточних цінах станом на 14 березня 2023 року, про що було вказано у відповідних документах. Також, варто зазначити, у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01, наданій ТОВ «БЕСТ КАВА» у складі тендерної пропозиції (файли з документами під назвою «19. кошторис.pdf» та 19. кошторис.pdf.p7s) вказано що «Ціни матеріальних ресурсів прийняті станом на «14 березня» 2023 р.». Дані обставини вказують на пряме порушення кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (зі змінами) (далі – Настанова), а саме таких положень: 1. «5.1. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об’єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією» 2. «5.10. Поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються на підставі проведеного учасником процедури закупівлі (підрядником) аналізу цін (при рівних якісних характеристиках), за обґрунтованою ціною матеріальних ресурсів, що склалася на дату оформлення ціни пропозиції та яка не повинна перевищувати середню ціну в регіоні.» У даному випадку виправлення невідповідностей, наявних у розрахунках договірної ціни ( з урахуванням усіх її складових) , призведе не лише до зміни предмету закупівлі, запропонованого учасниками, але і до зміни самої ціни первинної пропозиції, що згідно вимог тендерної пропозиції є головним критерієм оцінки, оскільки саме такі показники закладені як вихідні дані при розрахунку договірної ціни. Внесення змін в ціну пропозиції призведе фактично до зміни однієї з ключових ознак предмету закупівлі - ціни, що є суттєвим для визначення результатів відкритих торгів. Більше того, в електронній системі закупівель на етапі кваліфікації учасника відсутня можливість змінити початкову ціну пропозиції, оскільки це прямо впливає на результати визначення системою найбільш економічно вигідної пропозиції перед аукціоном (можливість зробити останній крок пониження ціни під час аукціону), та порушує права інших учасників закупівлі. Тобто, виправлення вказаних невідповідностей, в тому числі в технічних та якісних характеристиках предмету закупівлі, призведе до викладення первинної цінової пропозиції Учасника у новій редакції, що не передбачено нормами Особливостей та Законом. Таким чином, зважаючи на те, що в тендерній пропозиції ТОВ «БЕСТ КАВА» наявні невідповідності в інформації/документах, які стосуються технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, дана пропозиція була правомірно відхилена Замовником на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі, оскільки виявлені невідповідності (відсутні документи) не відносяться до обставин, визначених пунктом 43 Особливостей, у зв’язку з чим Замовник не мав права звертатись з вимогою щодо усунення невідповідностей. 2. Щодо порушення (на думку органу державного фінансового контролю) пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей при розгляді тендерної пропозиції ФОП Данилейко Б. Я. повідомляємо наступне. Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації. І тому, документи які вимагаються у даному Додатку (зокрема договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів) вважаються такими, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, та кількісним вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником. ФОП Данилейко Б.Я. на виконання вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції договірної ціни, яка має бути складена відповідно до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (зі змінами) надав файли з документами під назвою «Договірна ціна.PDF», у якому розраховано договірну ціну з врахуванням коштів на покриття ризиків у розмірі 14,263 тис. грн., що становить 2,25% від загальної вартості договірної ціни первинної пропозиції та 2,66% від прямих витрат договірної ціни первинної пропозиції даного Учасника. Дані обставини вказують на пряме порушення кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 (зі змінами) (далі – Настанова), а саме пункту 5.31.: «5.31. У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) можуть враховуватися кошти на покриття ризиків, пов’язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3)технічної та технологічної складності об’єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни — в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни — не враховується» Оскільки Замовником визначено вид договірної ціни, як тверда, врахувавши вищезазначене положення Настанови, кошти на покриття ризиків повинні розраховуватись Учасником у розмірі до 1,5%. Учасником, усупереч вищезазначеним вимогам, завищено кошти на покриття ризиків, що в результаті вплинуло на загальну вартість договірної ціни первинної пропозиції. У даному випадку виправлення невідповідностей, наявних у розрахунках договірної ціни, призведе не лише до зміни предмету закупівлі, запропонованого учасниками, але і до зміни самої ціни первинної пропозиції, що згідно вимог тендерної пропозиції є головним критерієм оцінки, оскільки саме такий показник закладений як вихідні дані при розрахунку договірної ціни. Внесення змін в ціну пропозиції призведе фактично до зміни однієї з ключових ознак предмету закупівлі - ціни, що є суттєвим для визначення результатів відкритих торгів. Більше того, в електронній системі закупівель на етапі кваліфікації учасника відсутня можливість змінити початкову ціну пропозиції, оскільки це прямо впливає на результати визначення системою найбільш економічно вигідної пропозиції перед аукціоном (можливість зробити останній крок пониження ціни під час аукціону), та порушує права інших учасників закупівлі. Тобто, виправлення вказаних невідповідностей, в тому числі в технічних та якісних характеристиках предмету закупівлі, призведе до викладення первинної цінової пропозиції Учасника у новій редакції, що не передбачено нормами Особливостей та Законом. Таким чином, зважаючи на те, що в тендерній пропозиції ФОП Данилейко Б.Я. наявні невідповідності в інформації/документах, які стосуються технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, дана пропозиція була правомірно відхилена Замовником на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі, оскільки виявлені невідповідності (відсутні документи) не відносяться до обставин, визначених пунктом 43 Особливостей, у зв’язку з чим Замовник не мав права звертатись з вимогою щодо усунення невідповідностей. При цьому, остаточне рішення уповноваженою особою щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «БЕСТ КАВА» та ФОП Данилейко Б.Я., було прийняте по даних питаннях через аналіз практик рішень органів АМКУ та суду. Зокрема: - У схожій ситуації 23 січня 2024 року Львівський окружний адміністративний суд у справі № 380/9358/23 визнав протиправним та скасував висновок ДАСУ не погоджуючись з доводами відповідача про те, що позивач повинен був на виконання вимог пункту 40 (пункту 43 – в редакції, що діє на даний час) Особливостей сформувати вимогу про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, аргументовуючи: «Зміна показників для визначення розміру кошторисного прибутку, для визначення розміру адміністративних витрат будівельних організацій призвела б до зміни тендерної пропозиції відповідного учасника, оскільки саме такі показники закладені як вихідні дані при розрахунку договірної ціни.» та «Позивач після того як встановив, що тендерна пропозиція ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації правомірно застосував абз 2 пункту 2 ст.41 Особливостей та відхилив тендерну пропозицію відповідного учасника.» - У рішенні від 23.02.2022 № 3781-р/пк-пз (процедура закупівлі – UA-2022-01-11-001511-a) постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України встановила, що через те що кошти що кошти на покриття ризику та інфляції на виконання робіт з будівництва перевищують 2,5% вартості будівельних робіт, тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі та повинна бути відхилена. - В рамках проведення процедури закупівлі (UA-2023-03-28-006535-a) Замовник закуповував капітальний ремонт укриття. Під час розгляду ТП учасника він виявив, що витрати у локальному кошторисі та підсумковій відомості ресурсів не відповідають розрахунку витрат, проведеному відповідно до норм чинного законодавства. А з огляду на це – відхилив ТП учасника. Учасник звернувся до Колегії АМКУ з проханням зобов'язати замовника скасувати це рішення. Він погоджувався з тим, що помилково у зазначив у кошторисі трудовитрати робітників під час оренди техніки. Однак наполягав, що на момент розгляду ТП замовник мав можливість скористатися пунктом 40 Особливостей (у редакції, що діяла до 19.05.2023). Невідповідність способу, за допомогою якого учасник розрахував вартість окремих робіт, підпадає під визначення «помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його ТП». Проте Колегія АМКУ учасника не підтримала. Вона зазначила, що ці документи не належать до документів, визначених пунктом 40 Особливостей ( в даній редакції – 43). Адже вимоги щодо них передбачає додаток ТД, що містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі. Тож Колегія АМКУ відмовила скаржнику у задоволенні скарги (рішення Колегії АМКУ від 24.04.2023 № 5294) 3. Щодо порушення (на думку органу державного фінансового контролю) пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «АГРО-ІМЕКС» повідомляємо наступне. Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації. І тому, документи які вимагаються у даному Додатку, зокрема гарантійні листи, вважаються такими, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, та кількісним вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником. Зокрема, Замовником встановлено у розділі «Технічні та якісні вимоги» Додатку 2 до тендерної документації: «1. Гарантійний термін експлуатації об’єкту з моменту здачі його в експлуатацію (прийому виконаних робіт (наданих послуг)) повинен становити не менше 10 (десяти) років» «3. Учасник повинен виконувати роботи/послуги, що передбачені в технічному завданні, з матеріалів, які повинні бути якісними та відповідати вимогам встановлених ДСТУ, ГОСТ, національних стандартів та чинному законодавству,…» На виконання даних технічних та якісних вимог до предмета закупівлі Учасники зобов’язані були надати гарантійні листи, які надають можливість підтвердити відповідність тендерної пропозиції, технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі. У складі тендерної пропозиції ТОВ «АГРО-ІМЕКС» - такі документи відсутні. Оскільки, на підставі абзацу 2 пункту 43 Особливостей встановлено імперативну норму що, «відсутність інформації (та/або) документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції» - не дає можливості Замовнику розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (у тому числі гарантійних листів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним та якісним вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником) При цьому, Замовником також при прийняті відповідного рішення керувався позицією органу оскарження щодо неможливості застосування норм пункту 43 Особливостей для виправлення невідповідностей, що стосуються відсутності документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, оскільки це помилки, які не підлягають виправленню (рішення від 01.02.2023 № 1142-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-01-10-006876-a; рішення від 01.02.2023 № 1147-р/пк-пз, закупівля № UA-2022-12-21-005226-a; рішення від 31.01.2023 № 1075-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-01-03-002071-a). Підсумовуючи все вищезазначене, вважаємо твердження органу державного фінансового контролю щодо безпідставного відхилення тендерних пропозицій ТОВ «БЕСТ КАВА» з меншою ціновою пропозицією в сумі 539 900,00 грн, ФОП Данилейко Б.Я. з меншою ціновою пропозицією в сумі 540 000,00 грн та ТОВ «АГРО-ІМЕКС» з меншою ціновою пропозицією в сумі 555 000,00 грн – таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, умови Договору №108 від 16 квітня 2024 року (зі змінами), укладеного з переможцем закупівлі (Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Західміськбуд") виконані повністю, якісно та у встановлений термін обома Сторонами на загальну вартість - 557 599,20 грн. 4. Звертаємо увагу, що абзацом 2 пунктом 2 статті 17 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII визначено, що: «Президент України, народні депутати України, члени Кабінету Міністрів України, керівники, заступники керівників, посадові особи державних органів, інших юридичних осіб публічного права, а також державні реєстратори, нотаріуси та інші суб’єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для вчинення реєстраційних та інших дій, якщо зазначені особи використовують електронний підпис для реалізації повноважень, пов’язаних із набуттям, зміною чи припиненням прав та/або обов’язків фізичних і юридичних осіб відповідно до закону, використовують виключно кваліфіковані електронні підписи.» Поряд з цим, пунктом 3 Наказу Мінекономрозвитку № 1082 від 11.06.2020 року "Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі" (далі - Порядок) підтверджується, що замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю після внесення інформації в електронні поля (у тому числі шляхом завантаження документів) накладається КВАЛІФІКОВАНИЙ електронний підпис посадової особи. Під час перевірки електронних підписів посадових осіб УПРАВЛІННЯ ЗАХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ТЕРНОПІЛЬСЬКІЙ ОБЛАСТІ в межах проведення моніторинг процедури закупівлі за предметом «Поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вул. Енергетична, 2 , в місті Шумськ, Кременецького району, Тернопільської області» – ДК 021:2015: 45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі: UA-2024-03-20-006054-a) виявлено, що усупереч вищевказаним законодавчим актам підписання інформації в електронних поля (у тому числі після завантажених документів) відбувалось шляхом накладення удосконаленого електронного підпису. Дані обставини підтверджують, зокрема перевіркою електронного підпису висновку про результати моніторингу закупівлі (ПРОТОКОЛ створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису Висновку (далі – Протокол) – додається) У Протоколі підтверджується що підписанти наклали на документ удосконалений електронний підпис, оскільки вказано що «Тип носія особистого ключа: Незахищений», а «Тип підпису: Удосконалений» і відповідно до статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII визначено, що: «59) удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису;». Враховуючи вищевказане, ми маємо наміри звернутися до суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-20-006054-a.