Дискримінаційні вимоги
На основі чинного законодавства України та практики Антимонопольного комітету України (АМКУ), вважаємо, що встановлена Вами, як Замовником, вимога до учасників про надання "довідки в довільній формі, що учасник закупівлі здійснює купівлю імпортованої електричної енергії для покриття потреб споживачів та довідки від оператора системи передачі НЕК «Укренерго» про те, що учасник процедури закупівлі є імпортером електричної енергії та здійснює операції з купівлі-продажу імпортованої електричної енергії" є дискримінаційною з огляду на наступне: 1. Порушення Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон). Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Стаття 16 Закону визначає, що замовник має право встановлювати кваліфікаційні критерії, які стосуються: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Стаття 16 Закону також встановлює, що вимоги повинні бути "об’єктивно необхідними для виконання договору". Наявність довідки НЕК «Укренерго» про імпорт електроенергії не є такою вимогою. Вимога про довідку з НЕК «Укренерго» не є об’єктивно-необхідною та пропорційною до предмету закупівлі. Постачання електроенергії в умовах надзвичайного стану забезпечується шляхом резервування потужностей або інших механізмів, передбачених Законом України "Про ринок електричної енергії", але не обов’язковим імпортом. Також, відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014. «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)». В зазначеному вище національному стандарті для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2014 немає жодної згадки про обов’язкову наявність у електропостачальника довідки про обсяги електричної енергії поставленої за зовнішньо-економічними контрактами, виданої НЕК ПРАТ УКРЕНЕРГО. 2. Порушення принципу недискримінації учасників (ст. 5 Закону). Вимога про підтвердження імпортного досвіду (довідкою НЕК «Укренерго») створює бар'єр для учасників, які постачають електроенергію, але не здійснюють її імпорт. Це обмежує участь у закупівлі конкурентоспроможних постачальників, які діють відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії". 3. Відсутність правових підстав у Законі України "Про ринок електричної енергії". Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" (ч. 5 ст. 56) для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту. Жодна норма закону не встановлює обов’язковості здійснення імпорту електроенергії чи отримання відповідної довідки від НЕК «Укренерго» для участі у діяльності постачальника. 4. Рішення АМКУ, які підтверджують дискримінаційність вимоги. Рішення АМКУ від 14.06.2023 р. № 578-р/пк-ск: Встановлено, що вимога про досвід виконання специфічних договорів (зокрема зовнішньоекономічних) є дискримінаційною, якщо це не обумовлено предметом закупівлі. Рішення АМКУ від 25.05.2023 р. № 515-р/пк-ск: Замовник не має права вимагати документів, які не передбачені законодавством як необхідні для підтвердження кваліфікації. Рішення АМКУ від 30.07.2023 р. № 689-р/пк-ск: Обмеження кола потенційних учасників виключно тими, хто здійснював імпорт, є порушенням конкурентних умов. Таким чином, вимога про довідку НЕК «Укренерго» створює переваги для постачальників, які вже мають зовнішньоекономічні контракти, що порушує рівність можливостей для учасників. Значна частина постачальників, які працюють виключно на внутрішньому ринку України, не зможуть взяти участь у закупівлі, що суперечить принципам конкуренції. Замовник у період дії воєнного стану в Україні встановлює вимогу до учасників закупівлі про надання документів, які підтверджують закупівлю виключно імпортної електричної енергії. Такі умови можуть обмежити участь у тендері постачальників, які здійснюють закупівлю електроенергії на внутрішньому ринку України, що потенційно створює дискримінацію. Це також не враховує можливості забезпечення потреб споживачів електроенергією, виробленою українськими підприємствами, які діють відповідно до законодавства та підтримують національну економіку. Враховуючи вищевикладене, ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" - ПРОСИМО: 1. Вилучити з тендерної документації вимогу про надання "довідки в довільній формі, що учасник закупівлі здійснює купівлю імпортованої електричної енергії для покриття потреб споживачів та довідки від оператора системи передачі НЕК «Укренерго» про те, що учасник процедури закупівлі є імпортером електричної енергії та здійснює операції з купівлі-продажу імпортованої електричної енергії» як таку, що не відповідає ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та є дискримінаційною згідно зі ст. 5 Закону. 2. Внести зміни до тендерної документації, виключивши дискримінаційні вимоги, для забезпечення рівного доступу учасників до закупівлі. У разі невиконання зазначеної вимоги залишаємо за собою право подати скаргу до Антимонопольного комітету України відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".
Внесено зміни в тендерну документацію.
