Вимога
Залишено без розгляду
UA-2019-03-29-001210-a.c1
Вимога про усунення дискримінаційних умов (у порядку ч.1 ст.23 Закону)
Прошу усунути дискримінаційні вимоги в тендерній документації, а саме в Додатку 2: Технічні вимоги, пункті 1 до ТД (Кліматичні умови - розташування оздоровчого закладу в екологічно чистій, позаміській зоні на західному узбережжі Чорного моря(крім лиманів та заток) в Одеській області та вказати – окрім Одеської області, узбережжя Чорного моря (море, лиман), просто узбережжя Чорного моря, вся Україна. Таким чином на загальній території узбережжі Чорного моря розміщено безліч дитячих таборів, центрів та будинків відпочинку, які мають багаторічний досвід в оздоровленні діток з відповідною матеріально-технічною базою та досвідченим і професійним педагогічним персоналом. Наразі ваші умови, які викладені в Додатку 2: Технічні вимоги, пункті 1 до ТД перешкоджають іншим учасникам брати участь у процедурах закупівлі, та суперечать суперечить законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок якого порушено права інших учасників та їх законні інтереси. Тобто, Замовник безпідставно звузив (визначив) місце надання послуг, вказавши виключно західне узбережжя Чорного моря (крім лиманів та заток) в Одеській області та встановив пов’язані із звуженням місця надання послуг технічні вимоги до послуг, які закуповуються, що дискримінують інших потенційних учасників процедури закупівлі. Таким чином, допущені Замовником порушення законодавства у сфері публічних закупівель та встановлені Замовником у Додатку 2: Технічні вимоги, пункті 1 до ТД дискримінаційні вимоги, що перешкоджають взяти участь у процедурі закупівлі, обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, суперечать принципам здійснення закупівель, закріпленим статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), та вимогам частини четвертої статті 22 Закону. Замовником у Додатку 2: Технічні вимоги, пункті 1 до ТД визначено місце надання послуг виключно розташування оздоровчого закладу в екологічно чистій, позаміській зоні на західному узбережжі Чорного моря(крім лиманів та заток) в Одеській області. Вважаю, що звуження місця надання послуг для проведення відкритих торгів виключно до меж однієї адміністративно-територіальної одиниці (екологічно чисті, позаміська зона на західному узбережжі Чорного моря (крім лиманів та заток) в Одеській області є прямим порушенням принципів здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників, містить ознаки корупційних проявів та зловживань. В порушення вимог частини четвертої статті 22 Закону ТД містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, що полягають у наступному. Не зрозуміло, чим саме, та по якій причині Замовнику не підходить все Чорноморське побережжя, де склалися всі умови для приймання та оздоровлення дітей. Оскільки Замовник є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади, а члени тендерного комітету Замовника є посадовими особами, вони зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такий правовий порядок прийняття рішень посадовими особами органів державної влади закріплений у статті 19 Конституції України, що є нормою прямої дії. Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 14 Закону України “Про оздоровлення та відпочинок дітей” позаміський заклад оздоровлення та відпочинку або дитячий заклад оздоровлення і відпочинку санаторного типу (саме послуги таких закладів є предметом цієї закупівлі) належить до закладів оздоровлення і повинен мати спеціально відведену територію, що знаходиться в курортній або заміській зоні. Жодних інших спеціальних вимог до місця надання послуг, а тим більше обмежень щодо місцезнаходження таких “курортних або заміських зон” в межах однієї чи кількох чітко визначених адміністративно-територіальних одиниць, які складають територію України, законодавством у сфері оздоровлення та відпочинку дітей не визначено. Наявність у закладу спеціально відведеної території та її знаходження (перебування) в курортній або іншій зоні разом із дотриманням інших вимог перевіряться під час здійснення державного контролю за діяльністю дитячих закладів оздоровлення та відпочинку органами державної влади відповідно до їх компетенції. Як відомо, підтвердженням відповідності закладу цій та іншим вимогам для якісного оздоровлення та відпочинку дітей є факт проходження державної атестації закладу та присвоєння йому відповідної категорії атестації. Відповідно до інформації, яка міститься у Державному реєстрі дитячих закладів оздоровлення та відпочинку (реєстр перебуває у вільному доступі в мережі інтернет), позаміські заклади оздоровлення та відпочинку та дитячі заклади оздоровлення і відпочинку санаторного типу мають необхідні дозвільні документи та провадять свою господарську діяльність з надання послуг оздоровлення та відпочинку дітей на усій території України. Відповідно до статті 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Всупереч цій вимозі Закону Замовник своїм рішенням у Додатку 2: Технічні вимоги, пункті 1 до ТД до Тендерної документації встановив такі дискримінаційні вимоги, що перешкоджають і унеможливлюють участь у процедурі відкритих торгів усіх потенційних учасників, які надають аналогічні послуги на всьому узбережжі Чорного моря, а не виключно західне узбережжя Чорного моря (крім лиманів та заток) в Одеській області. Замовник своїм рішенням про затвердження ТД в існуючій редакції повністю обмежив (заборонив, встановивши дискримінаційну вимогу щодо звуження місця надання послуг) можливість участі у торгах ДЗОВ, які надають послуги на решті території узбережжя Чорного моря, а не лише в Одеській області, на західному узбережжі Чорного моря. Окрім того, тендерний комітет Замовника неправомірним та необґрунтованим закладенням таких дискримінаційних вимог у ТД порушив свої обов’язки, прямо визначені абзацом п’ятим частини третьої статті 11 Закону, а саме: тендерний комітет забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця. Вищевикладене доводить факт порушення зазначеної норми Закону. Якщо Замовник мав на меті оздоровити дітей на морському узбережжі, то на яких правових підставах він своїм рішенням обмежив право взяти участь у закупівлі ДЗОВ, які знаходяться та надають свої/аналогічні послуги на всій території узбережжя Чорного моря. Жодних підстав, в тому числі визначених законом (посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) для такого обмеження немає. Вважаю, що виклавши у Додатку 2: Технічні вимоги, пункті 1 до ТД у існуючій редакції, Замовник мав на меті послабити конкуренцію серед потенційних учасників процедури закупівлі, заклав дискримінаційні та пов’язані з ними умови за попередньою домовленістю з конкретними учасниками. Зважаючи на вищевикладене, вважаю, що ТД містить дискримінаційні умови, а рішення, прийняті Замовником під час проведення процедури закупівлі, суперечать законодавству, в тому числі законодавству у сфері публічних закупівель, і порушують права та охоронювані законом інтереси потенційних учасників закупівлі. Аналогічне питання вже неодноразово розглядалося органом оскарження і умова щодо обмеження місця надання послуг була визнана дискримінаційною. Зважаючи на вищевикладене, прошу замовника внести зміни до тендерної документації та усунути дискримінаційні умови в ТД для того та додати окрім меж Одеської області, західне узбережжя Чорного моря (крім лиманів та заток), всю територію узбережжя Чорного моря, Україна, таким чином, щоб провести закупівлі з дотриманням усіх вимог статті 3 Закону.
На запит учасника процедури закупівлі щодо визнання окремих положень тендерної документації такими, що містять дискримінаційний характер, тендерний комітет відповідно до вимог частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» надає наступні роз’яснення:
Повноваження стосовно визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі покладаються на тендерний комітет замовника. Тендерний комітет формує вимоги до предмета закупівлі самостійно згідно наявних критеріїв доцільності та необхідності.
Вимога щодо оздоровлення дітей саме на узбережжі Чорного моря в Одеській області на відстані не більш як 200 м. від пляжу (крім лиманів та заток) була сформована комітетом свідомо, із врахуванням факту необхідності оздоровлення дітей, та посилаючись на властивості Чорного моря, що, у порівнянні з водами лиманів та заток, характеризуються кориснішими властивостями. Лиман - затоплена пригирлова частина річкової долини (або балки), що перетворилась у мілку й витягнуту затоку. Затока — частина моря, що заходить у суходіл, але має вільний водообмін з основною частиною водойми. Рівень води в лиманах та затоці нижчий за рівень моря, живлення відбувається переважно за рахунок малих річок або інфільтрації морської води чи під час прориву коси внаслідок шторму. Вода лиманів та заток є малосолоною і маломінералізованою через те, що в них впадають води річок, тому вона менш цілюща, ніж морська. Води Чорного моря, за складом близькі до мікроелементів складу людської крові, серед них бром, йод, хлор, натрій, калій, кальцій, магній, сульфати, карбонати. На глибині, Чорне море має сіро-водневі сполуки, які роблять повітря і воду корисними для людини .
Щодо обрання місця розташування оздоровчого закладу саме на Західному узбережжі Чорного моря в Одеській області, то ця вимога встановлена замовником з урахуванням побажань дітей, з огляду на безпеку дітей та з метою максимального наближення оздоровчого закладу до місця розташування Замовника, для спрощення та полегшення переїзду дітей, а також для скорочення терміну поїздки до табору працівників школи у разі виникнення нагальної потреби.
Звичайно, ця вимога, як і будь-яка інша вимога тендерної документації може обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі.
Але чи можна стверджуватти, що вони є дискримінаційною?
Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами.
В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених ст.3 Закону №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників.
Європейський суд з прав людини надає аналогічне визначення дискримінації: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного і розумного виправдання». Отже, відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона не переслідує «законної мети» або ж відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети».
Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дикримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв якісних послуг, та, зважаючи на те, що таким вимогам відповідає не один, а велика кількість учасників, адже в Одеській області достатньо дитячих закладів, які можуть взяти участь у нашій процедурі закупівлі.
Враховуючи викладене, тендерний комітет не погоджується із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважає встановлені ним вимоги обґрунтованими і доцільними.
