Вимога
Залишено без розгляду
UA-2023-04-12-007738-a.c1
Працівники
Відповідно до пункту 2. Додатку №1 до тендерної документації Замовник вимагає на підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка зазначена учасником в Довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати трудові книжки (всі заповнені сторінки трудових книжок) та накази про призначення на посаду/ суміщення посад (у разі суміщення посад)/сумісництво (у разі сумісництва) на всіх працівників, зазначених у Довідці, та які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг за предметом закупівлі. Тобто вищезазначені вимоги Замовника передбачають, що працівники Учасника повинні перебувати на постійному місці роботи. Вважаємо, що Замовником висунуті дискримінаційні вимоги щодо надання трудових книжок (всі заповнені сторінки трудових книжок) та наказів про призначення на посаду/ суміщення посад (у разі суміщення посад)/сумісництво (у разі сумісництва) на всіх працівників. Питання, пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 №286, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за №1442/11722 “Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників”. Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції, дія інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі – підприємства), а також на фізичних осіб – підприємців, які використовують найману працю. Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників: • штатні працівники, • зовнішніх сумісники • працюючі за цивільно-правовими договорами. Отже, встановлюючи вимогу щодо наявності штатних працівників та працівників, які працюють за сумісництвом є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до нас, як потенційного Учасника, і тих суб’єктів господарювання, які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами. Враховуючи вищевикладене, вимагаємо усунути наведену вище невідповідність шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Уповноважена особа Служби відновлення у Миколаївській області (надалі – Замовник) розглянув звернення та повідомляє наступне.
Відповідно до п.45 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі – Особливості), у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Відповідно до ч.2 ст.16 Закону, одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Законодавство щодо закупівель не містить визначення поняття «працівник», однак інші законодавчі та нормативні акти розтлумачують хто є такі працівники.
Так, відповідно до п. 14.1.195 Податкового кодексу України, працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до Закону. Відповідно до ст. 1 Закону України від 15.09.1999р. № 1045-XIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю. Відповідно до Закону ст. 1 Закону України від 14.10.1992р. № 2694-XII «Про охорону праці», працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом). Відповідно до ст. 1 Закону України від 12.01.2012р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників», працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю. Трудові договори регламентуються трудовим законодавством, натомість цивільно – правові – Цивільним кодексом України.
Відповідно до ст.2 Кодексу законів про працю України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договір (в тому числі цивільно-правовий) — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Його учасниками є замовник та виконавець. Він може укладатися у формі договору підряду (регулюється гл. 61 ЦКУ) або договору надання послуг (гл. 63. ЦКУ).
Виходячи з наведеного, договори цивільно - правового характеру не є трудовими договорами (контрактами), сторони договорів цивільно - правового характеру не є роботодавцем та працівником в розумінні законодавства України.
Крім того, наведене у вашій вимозі посилання на абзац 4 п.1.8 наказу Держкомстату від 28.09.2005 №286 “Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників” як таке, що визначає саме види працівників, є дещо некоректним. Пункт 1.8, як і сама Інструкція, містить основні методологічні положення щодо визначення показників лише у формах державних статистичних спостережень, зокрема абзац четвертий пункту 1.8 регламентує формування окремого показника для оцінки зайнятості на мікрорівні, а не визначає «види працівників», чи тлумачить поняття «працівник».
Також звертаємо увагу учасника, що дискримінаційними є вимоги, які обмежують можливості якого небудь учасника відносно інших учасників, які ставлять якого небудь учасника в гірше становище порівняно з іншими, які містять виключення для певних учасників відносно інших учасників. Вимога тендерної документації щодо підтвердження відповідності вимогам кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» є однаковою для всіх учасників закупівлі, жодні обмеження, або переваги, або виключення для тих чи інших категорій учасників відсутні, що говорить про відсутність дискримінаційного підходу з боку Замовника.
Враховуючи викладене, Замовник не вбачає за потрібне вносити зміни в тендерну документацію в цій частині.
