Усунення дискримінаційних вимог
У відповідь на минулий запит повідомляємо Вас про наступне: Замовник вводить в оману, зазначаючи, що критерій "введення в експлуатацію аналогічних договорів" зазначено в Посібнику Національні процедури закупівель (для Субпроектів всіх Пулів ПВУ). Відповідно до п. 4.3. Посібника Кваліфікаційні критерії встановлюються Замовником та описуються у тендерній документації по кожному з субпроєктів. Критерії визначаються згідно статей 16 (кваліфікаційні критерії) та 17 (підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі) Закону. Згідно Закону можуть застосовуватися наступні загальні кваліфікаційні критерії: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Формулювання критеріїв у тендерній документації мають бути спрямованими на те, щоб: • Забезпечитивідкритістьтендера,включаючивідкритістьдляіноземнихкомпаній; • Застосування основних принципів відкритості процедур публічних закупівель, включаючи економічність, ефективність, прозорість, відсутність дискримінації з огляду на національну приналежність, відсутність упередженого ставлення до місцевих компаній, а також відсутність складних правил акредитації. Місцевий досвід (що означає досвід роботи в тій самій області чи регіоні України) як кваліфікаційний критерій не може застосовуватись, оскільки це є обмежуючим фактором для конкуренції. Для тендерів у межах ПВУ слід застосовувати наступні обов’язкові кваліфікаційні критерії у тендерній документації: 1. Загальний досвід роботи: не менше 4 років. 2. Відповідний досвід роботи: не менше 2 виконаних аналогічних договорів протягом останніх 4 років (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії воєнного стану) із із вартістю кожного договору не менше 30% від очікуваної вартості закупівлі. 3. Фінансова спроможність учасника закупівлі: – якщо вартість менше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного обороту (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії воєнного стану) повинен становити не менше ніж 30% очікуваної вартості предмета закупівлі; – якщо вартість більше 75 млн. грн., то мінімальний розмір середньорічного обороту (середнє арифметичне значення річних оборотів) за останні 4 календарні роки (Замовник на власний розсуд зазначає -- без урахування або з урахуванням періоду дії воєнного стану) повинен бути не менше ніж 50 % від очікуваної вартості предмета закупівлі. Інші критерії (щодо наявності обладнання та працівників відповідної кваліфікації) Замовником зазначаються у тендерній документації конкретного тендеру. В частині обов’язкових підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі додатково до вимог Закону та Особливостей (у період їх застосування) для закупівель за ПВУ застосовуються наступні додаткові вимоги, що зазначаються у тендерній документації згідно таких формулювань як додаткові обов’язкові підстави для відмови в участі у торгах, якщо: 1) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, фізична особа-кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи-учасника процедури закупівлі ( у тому числі фізична особа кінцевого бенефіціарного власника засновника такої юридичної особи, якщо засновник – інша юридична особа) -- була засуджена за державну зраду або колабораційну діяльність за законами України та судимість за такі кримінальні правопорушення з фізичної особи не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 2) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", а також до такої особи застосовані чинні санкції будь-якою з таких організацій: (a) Організація Об’єднаних Націй та будь-яка установа чи особа, яка належним чином призначена, уповноважена або уповноважена Організацією Об’єднаних Націй запроваджувати, керувати, впроваджувати та/або застосовувати санкції; (b) Європейський Союз та будь-яке агентство чи особа, яка належним чином призначена, уповноважена чи уповноважена Європейським Союзом вводити, адмініструвати, впроваджувати та/або застосовувати санкції; (c) Управління контролю за іноземними активами Міністерства фінансів США (OFAC), Державний департамент США та/або Міністерство торгівлі Сполучених Штатів. 3) відсутній витяг ЄДРПОУ/Виписка ЄДРПОУ, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", або інші документи згідно чинного законодавства, підтверджуючі зазначену інформацію (крім випадків, коли учасником є фізична особа-підприємець або учасником є нерезидентом) 4) розмір середньорічного отриманого доходу (середнє арифметичне значеня річних оборотів коштів) учасника процедури закупівлі за остані 2 роки без врахування періоду військового стану становить менше ніж 50 % від початкової вартості договорів, укладених в рамках НКПВУ та/або ПВУ та які не завершені на день подання пропозиції такого учасника. Додаткові критерії та вимоги, наведені вище, зазначаються у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та з посиланням на Фінансову Угоду. Також зазначаємо, що АМКУ у своїх рішеннях також розглядав процедури закупівлі, тендерні документації яких були розроблені відповідно до Посібнику Національні процедури закупівель (для Субпроектів всіх Пулів ПВУ). Та визначив, що даний критерій є дискримінаційним і має бути вилучений з тендерної документації. Вимагаємо внесення змін до тендерної документації та вилучення дискримінаційної вимоги.
Шановний учаснику це Ви вказали, що критерій "введення в експлуатацію аналогічних договорів" зазначено в Посібнику Національні процедури закупівель (для Субпроектів всіх Пулів ПВУ) (далі – Посібник).
В своїй відповіді я посилаюсь на порядок проведення процедури закупівлі, а саме на пункт 5.1. Посібника (стор. 65) в якому зазначено, що Мінінфраструктури/ГУПП розробляє Примірну тендерну документацію та Примірний договір у її складі, яка після погодження відповідною Робочою групою при Мінінфраструктури надається для використання в роботі замовниками. У разі внесення змін до цього Посібника та/або національного законодавства Мінінфраструктури/ГУПП розробляє та схвалює зміни до Примірної тендерної документації. Підготовка тендерної документації для кожного Субпроєкту виконується Замовником згідно Примірної тендерної документації, яка погоджена Мінінфраструктури /ГУПП. Положення Примірної тендерної документації не можуть бути змінені Замовниками при підготовці власної тендерної документації в частині умов і вимог, зазначених у цьому Посібнику, та в частині обов’язкових норм законодавства України, застосовного під час проведення тендеру. Тендерна документація Замовника перед початком тендеру повинна отримати схвалення Робочою групою Мінінфраструктури на відповідність критеріям ЄІБ. Замовник після схвалення Робочою групою Мінінфраструктури тендерної документації на відповідність критеріям ЄІБ проводить процедуру закупівлі.
Вимога про надання «скан -копії листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, адресованих замовнику даної закупівлі, із зазначенням інформації про належне виконання договору, з додаванням підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених об’єктів будівництва», прописана в пункті 5.3.3 примірної тендерної документації та не відмічена як така що застосовується замовником на власний вибір. З примірною тендерною документацією на роботи ПВУ ви можете ознайомитись за посиланням https://urphelpdesk.com/. Слід зазначити, що Мінінфраструктури/ГУПП, надає загальну підтримку, координує та наглядає за процесом проведення закупівлі. Зокрема, розробляє План закупівель та примірну тендерну документацію, схвалює тендерну документацію, що підготовлена Замовниками.
Тому дану вимогу не вважаєм дискримінаційною, а лише такою яка документально підтверджує досвід виконання в повному обсязі аналогічних договорів та відповідає вимогам пункту 5.3.3 примірної тендерної документації на роботи ПВУ.
Локалізація
У відповідності до пункту 5 Тендерної документації вказано, що «Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Відповідно до абзацу другого підпункту 4 п.6¹ Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону у поєднанні з статтею 6 Закону, особливості щодо локалізації виробництва та їх врахування під час оцінки пропозицій, передбачені Законом, НЕ застосовуються до закупівель у межах ПВУ та НКПВУ.» У підпункті 3.3 пункті 3 Додатку 10 до тендерної документації вказано, що «Для товару (устаткування), що потребує дотримання вимог щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва, учасник надає довідку з інформацією щодо кожного запропонованого учасником товару (устаткування) за встановленою нижче Формою.» Просимо прибрати вимогу встановлену у підпункті 3.3 пункті 3 Додатку 10 до тендерної документації адже вона суперечить вимогам встановлених у пункту 5 Тендерної документації.
Дякуємо за зауваження, вимогу встановлену у підпункті 3.3 пункту 3 Додатку 10 до тендерної документації видалено.
Щодо умов тендерної документації
Шановний Замовнику! В Умовах тендерної документації вказано: «У разі участі об’єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у цьому п.5 здійснюється з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації. У такому випадку документальне підтвердження відповідності одному або декільком кваліфікаційним критеріям може бути надане безпосередньо щодо об’єднання учасників в цілому (як сума кваліфікаційних даних учасників об’єднання) та/або окремо щодо учасників такого об’єднання (кваліфікаційні дані того чи іншого учасника відповідають параметрам встановленого кваліфікаційного критерію)». Щодо підтвердження загального досвіду ( «…загальний досвід роботи не менше 4 років) – чи здійснюється підтвердження цієї вимоги також з урахуванням узагальнених об’єднаних показників (як сума кваліфікаційних даних учасників об’єднання), або кожен окремий учасник такого об’єднання (консорціуму) повинен мати загальний досвід не менше 4 років? Якщо кожен- надайте, будь ласка, посилання на законодавче підтвердження цієї вимоги.
Шановний учаснику, згідно пункту 5.5.2 розділу ІІІ тендерної документації, уразі якщо учасником процедури закупівлі є об'єднання учасників, підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника такого об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації. Документальне підтвердження може бути надане об’єднанням в цілому (як сума кваліфікаційних даних учасників об’єднання) та/або окремо щодо учасників такого об’єднання (кваліфікаційні дані того чи іншого учасника відповідають параметрам встановленого кваліфікаційного критерію).
Усунення дискримінаційних вимог
Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Замовником вимагається надання аналогічних договорів з додаванням підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів. Учасник вважає, що вимога про надання підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів є дискримінаційною та порушує права потенційних учасників процедури закупівлі з огляду на те, що жоден з договорів не покладає на Учасника прийняття участі в оформленні документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, так само як і не покладає обов’язків на замовників по аналогічним договорам про прийняття цих об’єктів в експлуатацію та надання Учаснику відповідних документів. Варто наголосити на тому, що прийняття в експлуатацію об’єкту завжди залежить від діяльності самого замовника, а не від підрядника, який повністю виконав роботи (Постанова КМУ від 13 квітня 2011 № 461). Так, відповідно до Постанови КМУ від 13 квітня 2011 № 461 саме замовник оформляє і подає до відповідного уповноваженого органу документи для отримання сертифікату про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів або ж сам замовник оформлює та подає один примірник декларації про готовність об’єкта до експлуатації. Таким чином, навіть коли роботи за договором виконані, прийняті та оплачені замовником, а об’єкт не здається в експлуатацію з незалежних від підрядника причин. Тобто, можна стверджувати прийняття об’єкта в експлуатацію не залежить від підрядника, а залежить від волі третіх сторін, а саме замовника, так само як і надання замовником цих документів Учаснику. Підрядники жодним чином не можуть впливати на замовника в частині вчиненні замовником конкретних дій щодо прийняття об’єкта в експлуатації. А отже, виконання вищенаведеної дискримінаційної вимоги Замовника про надання учасниками підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, залежить напряму від волі третіх сторін на дії та вчинки яких потенційні учасники процедури закупівлі не вправі вплинути. Про належне виконання умов договору може свідчити листи-відгуки від Замовників, що є цілком достатньо для того, щоб Замовник мав можливість переконатися, що аналогічні роботи виконувалися якісно, ефективно та в належні терміни. Також, на підтвердження наявні акти КБ-2в та КБ-3, в яких міститься перелік робіт, які виконувалися за аналогічними договорами. Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Звертаємо Вашу увагу, що у своїх Рішеннях №20283-р/пк-пз від 19.12.2024 року по закупівлі №UA-2024-11-26-013754-a та №2218-р/пк-пз від 13.02.2025 року по закупівлі №UA-2025-01-20-016236-а Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг по порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу на аналогічну вимогу про надання Учасником документів про введення обʼєктів в експлуатацію, зазначила, що дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Даними рішенням Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг по порушення законодавства у сфері публічних закупівель зобовʼязала Замовників скасувати дискримінаційну вимогу. У звʼязку з чим вимагаємо внести зміни до тендерної документації шляхом видалення вимоги про надання учасником актів введення в експлуатацію до аналогічних договорів.
Шановний учаснику, звертаємо Вашу увагу, що дана закупівля здійснюється відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням абзацу 10 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості): «Закупівля товарів (робіт, послуг) за кошти кредитів (позик, грантів), що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, що здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, якими передбачається можливість застосування законодавства України у сфері публічних закупівель, може здійснюватися відповідно до цих особливостей з урахуванням додаткових вимог і умов, схвалених відповідною організацією, зокрема у спеціальному процедурному посібнику щодо відповідного кредиту (позики, гранту), наданого згідно з міжнародним договором». Та керуючись Посібником Національні процедури закупівель (для субпроектів всіх Пулів для ПВУ та НКПВУ).
Тендерна документація Замовником щодо предмету закупівлі, базується на Примірній тендерній документації, яка згідно пункту 5.1. Посібника національні процедури закупівель (для Субпроєктів всіх Пулів ПВУ та НКПВУ) розроблена та затверджена Робочою групою при Мінінфраструктурі. Розроблена Замовником тендерна документація, враховує специфіку конкретного предмета закупівлі та вимоги до учасників, але у загальному вигляді вона структурована і містить інформацію, як в примірному документі в тому числі і вимоги викладені в пункті 5.3.3 розділу ІІІ Примірної тендерної документації: «Скан-копії листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, адресованих замовнику даної закупівлі, із зазначенням інформації про належне виконання договору, з додаванням підтверджуючих документів про прийняття в експлуатацію закінчених об’єктів будівництва.»
Слід зазначити, що встановлення в тендерній документації вищезазначеної вимоги - це не забаганка Замовника, а виконання пункту 5.1. Посібника та відповідність пункту 5.3.3 розділу ІІІ Примірної тендерної документації. Окрім того, Державною аудиторською службою України проведено моніторинг попередньої закупівлі UA-2025-02-24-013202-a з аналогічною тендерною документацією. За результатами моніторингу щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям – порушень не установлено.
У разі внесення змін до Посібника або внесенням Мінінфраструктури змін до Примірної тендерної документації Замовником будуть внесені відповідні зміни до тендерної документації.
Кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами
Добрий день. Надайте роз’яснення під час розрахунку договірної ціни Учасники повинні включати кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. У разі необхідності включення зазначте суму або відсоток який Учасники повинні врахувати при формуванні договірної ціни.
Учаснику необхідно включити до розрахунку договірної ціни кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами. Сума цих коштів у договірній ціні повинна бути розрахована відповідно до вимог «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021року № 281 (із змінами). Слід зазначити, що до тендерної документації в окремому архівному файлі «WinRAR:KV07_02» додані документи технічного завдання в тому числі зведений кошторисний розрахунок вартості об’єкта будівництва в якому вказані кошти на покриття додаткових витрат, які враховані замовником при визначенні очікуваної вартості закупівлі.
Наявність досвіду
Шановний Замовнику, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, а саме щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, тендерною документацією встановлена вимога про надання учасниками в складі тендерної пропозиції листа-відгуку, який має бути адресований Замовнику. Практикою Антимонопольного Комітету України багаторазово визнавалося недоречність та неправомірність подібних вимог про те якою датою має бути оформлений лист-відгук, кому він має бути адресований і т.д., адже дані критерії ніяким чином не впливають на факт виконання робіт та ніяк не може підтвердити чи спростувати наявність досвіду учасника. Лист-відгук видається по факту завершення виконання робіт за певним договором, такий лист може містити адресата (зазвичай це безпосередньо виконавець будівництва), або бути стандатного ділового стилю без зазначення адресата і дата відповідно наближена до дати завершення дії договору. Учасники не зобов'язані оформлювати новий лист-відгук для підтвердження наявності досвіду під кожен окремий тендер. Законом України "Про публічні закупівлі" та практикою АМКУ не встановлено обов'язковість даної вимоги, але недотримання її відповідно до вимог тендерної документації призведе до неправомірного відхилення тендерної пропозиції учасника. Ми не заперечуємо про надання листа-відгуку, але вимога про те кому саме має бути адресований є недоречною тому просимо прибрати її з тендерної документації.
Шановний учаснику, згідно пункту 5.1. Посібника національні процедури закупівель (для Субпроєктів всіх Пулів ПВУ та НКПВУ): "Мінінфраструктури/ГУПП розробляє Примірну тендерну документацію та Примірний договір у її складі, яка після погодження відповідною Робочою групою при Мінінфраструктури надається для використання в роботі Замовникам…» Відповідно, тендерна документація щодо предмету закупівлі підготовлена Замовником згідно Примірної тендерної документації та отримала схвалення Робочою групою Мінінфраструктури на відповідність критеріям ЄІБ. Зважаючи на викладене, тендерна документація не містить обмежень для участі у закупівлі всіх потенційних учасників та повністю відповідає принципам проведення публічних закупівель зазначених в статті 5 та частині 3 статті 6 Закону України "Про публічні закупівлі".
