Вимога
Відхилено
UA-2023-08-31-002416-a.c1
Вимога
Шановний Замовник, проаналізувавши кваліфікаційні критерії, підтверджуючі відповідність Учасника, визначені вами у пп 1.1 п 1 Додатку 1 до Тендерної документації, нами були виявлені антиконкурентні вимоги, а саме: "На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки і більше, а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником, мають бути засвідчені нотаріально." Навіщо мати договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки і більше, для закупівлі з терміном поставки товару до 31- го грудня 2023 року? Також договір найму (оренди) транспортного засобу, є дискримінаційною, в зв'язку з тим, що ми плануємо залучати обладнання (машини ) за іншими видами господарсько-трудових договорів, зокрема договорами про надання послуг, а не обмежувати себе орендою транспортного засобу. Про дискримінацію данної вимоги свідчать рішення АМКУ"Участь у закупівлі можуть взяти лише учасники, які мають власне або орендоване обладнання, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі до скаржника ". Щодо надання договорів оренди з нотаріальним посвідченням: Зазначаємо, що Договір оренди приміщення підлягає нотаріальному посвідченню, якщо строк договору становить 3 і більше років (ч. 2 ст. 793 ЦКУ). Відповідно до ч. 1 ст. 209 ЦКУ «правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін». Тому, якщо договір оренди укладено на строк до 3 років і в договорі не передбачили обов’язкового нотаріального посвідчення — цей договір оренди не обов’язково нотаріально посвідчувати. А коли строк договору оренди становить 3 і більше років, нотаріальне посвідчення є обов’язковим. Строком оренди розуміють строк, протягом якого орендар має право користуватися майном і користується ним. Строк дії договору – це строк, протягом якого діє договір оренди, тобто строк дії договорів визначається між сторонами, та може бути менше 3-х років з наступною пролонгацією. Наприклад: якщо договір оренди нерухомого майна укладено на строк 2 роки з можливістю наступної пролонгації цього договору на аналогічний строк то такий договір не підлягає обов’язковому нотаріальному посвідченню, а отже його відсутність не суперечить нормам чинного законодавства. Також наголошуємо, що за загальним правилом для всіх суб'єктів цивільних відносин договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі, можна стверджувати, що договір оренди автомобіля між СПД — фізичною особою (у т. ч. на єдиному податку) та юридичною особою нотаріально посвідчувати не обов'язково. Це необхідно робити лише у випадку, коли однією зі сторін договору (відповідно учасником цивільних відносин) є звичайна фізособа-не підприємець, на що і вказує ч. 2 ст. 799 ЦКУ. Фізособи, які укладають такі договори як підприємці, належать до іншої категорії учасників цивільних відносин (про що зазначено у ст. 51 ЦКУ). Отже, на таких осіб поширюється вимога лише ч. 1 ст. 799 ЦКУ, тобто укладення простої письмової угоди. Таким чином, договір оренди транспортного засобу, укладений між юридичною особою та фізособою-підприємцем (у т. ч. на єдиному податку), не підлягає нотаріальному посвідченню.Зауважимо, що бажано, щоб така діяльність фізособи-підприємця здійснювалася в межах обраних ним видів діяльності, зазначених у свідоцтві платника єдиного податку. Дані вимоги є дискримінаційними, суттєво обмежують коло потенційних учасників та можуть привести до перевищення витрат на підготовку документів, що в подальшому спричинить збільшення, вартості запропонованого товару. Просимо внести зміни до пп 1.1 п 1 Додатку 1 до Тендерної документації та видалити дискримінаційні вимоги.
Шановний Учасник! Дякуємо за цитування норм чинного законодавства, водночас наголошуємо на наступному.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та Досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, а відповідно до ч. 4 цієї статті тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
При цьому відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Разом з тим згідно з ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону).
Враховуючи зазначене, з метою дотримання норм чинного законодавства Замовник передбачає, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, врахувати специфіку предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.
Водночас з метою уникнення маніпулювань зі сторони Учасників, зазначаємо, що згідно ст. 793 ЦКУ Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років. Отже укладення договору оренди нерухомого майна на строк більше трьох років обумовлено, в першу чергу, його обов’язковим нотаріальним посвідченням.
Тобто дана вимога встановлена до договорів оренди строк яких становить 3 і більше років, які згідно чинного законодавству підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню.
Згідно ст. 799 ЦКУ Договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.
Підсумовуючи вищевикладене, враховуючи норми чинного законодавства дана вимога встановлена до договорів найму транспортного засобу за участю фізичної особи у разі їх надання учасником, що в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства та подаються в разі їх наявності.
Встановлення даних вимог не обмежує коло учасників закупівлі, дані вимоги встановлені для тих учасників в яких на момент подачі пропозиції наявні договори оренди, які передбачені чинним законодавством.
