Лот 1: Epinephrine; Insulin (human); Ambroxol; Ambroxol; Ammonia; Metamizole sodium; Ascorbic acid (vit C); Tranexamic acid; Atropine; Aqua pro injectioni*; Medicinal charcoal; Misoprostol; Heparin; Hydrocortisone; Glucose; Glucose; Glucose; Glucose; Dexamethasone; Diclofenac; Drotaverine; Etamsylate; Theophylline; Ceftazidime; Povidone-iodine; Calcium gluconate; Clonidine; Levofloxacin; Lidocaine; Bupivacaine; Loratadine; Magnesium sulfate; Phenylephrine; Metoclopramide; Metronidazole; Sodium chloride; Sodium chloride; Sodium chloride; Sodium chloride; Nifedipine; Enoxaparin; Oxytocin; Omeprazole; Ondansetron; Paracetamol; Neostigmine; Hydroxyethylstarch; Electrolytes; Electrolytes; Salbutamol; Ethanol; Ethanol; Fluconazole; Furosemide; Chlorhexidine; Cefepime; Ceftriaxone; Ciprofloxacin; Лот 2: Amikacin; Amikacin; Ampicillin; Ampicillin; Dopamine; Paracetamol; Potassium chloride

Відповідно до пункту 8 Технічного завдання викладеного в Додатку № 2 до тендерної документації визначено, що з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості, учасник надає оригінал гарантійного листа виробника (представника, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, якості. Гарантійний лист виробника (представника, офіційно уповноваженого на це виробником – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) повинен включати: повну назву учасника, мати назву предмету закупівлі, номер оголошення даних електронних торгів. Дана вимога стосується окремо визначених найменувань, а саме щодо найменувань засобів кількість яких згідно тендерної пропозиції більша або дорівнює 1000 одиниць виміру. Звичайно, ця вимога, як і будь-яка інша вимога тендерної документації може обмежити можливість учасників, які їм не відповідають, приймати участь у процедурі закупівлі. Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами. В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб. Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, визначених у Законі №1197-VII, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені нами у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб та критеріїв надання якісного товару. Більш того, згідно частини 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Вимога тендерної документації щодо надання гарантійного листа виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) убезпечує від можливої поставки неякісного товару, постачання не в повному обсязі, та є гарантією вчасної поставки продукції, необхідної якості та кількості. Є вірогідність постачання лікарських засобів, які є неоригінальними, неякісними, а також, які можуть потрапити на територію України незаконними шляхами, тим самим призвести до незворотних наслідків під час лікувального процесу. Дана вимога формується Замовником на підставі принципів публічних закупівель (ст. 5 Закону) та з метою: 1. Забезпечення безперебійної та своєчасної поставки життєво необхідних наркотичних лікарських засобів Учасником торгів. Надання гарантійного листа від виробника або представника, придставництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на фармацевтичному ринку України, що дозволяє йому звернутися до виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість та своєчасну поставку медичних матеріалів Замовнику. Внесенням такої вимоги до документації є соціально обґрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки життєво необхідних наркотичних лікарських засобів з вини постачальника призведе до загрози здоров’ю та життю окремих груп пацієнтів, численних скарг з боку населення та соціальної напруги в цілому. 2. Забезпечення високої якості препаратів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість та високі показники терміну придатності медичних матеріалів (принцип ефективності та раціональності закупівлі), тому підтвердження якості підтверджується гарантійним листом виданого відповідним виробника (представника, дилера, дистриб'ютора, офіційно уповноваженого на це виробником. 3. Забезпеченні мінімальної націнки на лікарські засоби, а як наслідок нижчих цінових пропозицій, адже учасник, що співпрацює безпосередньо з виробником за рахунок власних дисконтів по контракту як правило має можливість запропонувати найдешевші ціни (принцип максимальної економії). 4. Надання гарантійного листа виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) учасником мінімізує ризик того, що наркотичні лікарські засоби які постачатимуться учасником отримані ним злочинним шляхом, таким як: контрабанда, крадіжка, незаконний бартер тощо. (принцип законності). Адже лист від виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) підтверджує офіційне походження товару – його виробництво, відповідну сертифікацію, ввезення та територію України, розмитнення, реєстрацію на території України тощо. 5. В разі виникнення конфліктних ситуацій під час виконання договору учасником переможцем пов’язаних з виконанням договору, замовник на виконання гарантійного листа виданого від виробника (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) має право звернутися до нього з метою вжиття заходів щодо його повного та всебічного виконання. Таким чином, твердження про недотримання принципу «недискримінація учасників» не відповідає дійсності. Враховуючи викладене, не погоджуємося із вимогою про внесення змін до тендерної документації і вважаємо встановлені вимоги стосовно «гарантійний лист виробника або заявника лікарського засобу (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки товару, що є предметом закупівлі, у кількості, зі строками придатності, визначені цією тендерною документацією та пропозицією учасника. Якщо гарантійний лист видається не виробником або заявником, у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документи, які підтверджують повноваження представника, представництва, філії виробника або заявника щодо видачі гарантійних листів. У листі від виробника або заявника лікарського засобу (представника, представництва, філії виробника або заявника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) зазначається назва замовника торгів, номер оголошення, кількість та термін придатності лікарських засобів» обґрунтованими і доцільними. Більш того, звертаємо Вашу увагу, що вказана позиція повністю співпадає з позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в рішенні в рішенні № 9404-р/пк-пз від 12.07.2019 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001890-b) та в рішенні № №17650-р/пк-пз від 18.09.2020 року (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-13-005415-a) Колегія повністю підтвердила обґрунтованість, законність та відповідність вказаної вимоги принципам публічних закупівель. Враховуючи вищевикладене у замовника об’єктивно відсутні підстави вважати, що Скаржник не може надати вказаний гарантійний лист від вказаної компанії. Крім того, звертаємо увагу Колегії, що гарантійний лист може бути виданий не лише виробником лікарських засобів але й представником, представництвом, філії виробника або заявника. «Представництво (представник)» - це право відношення, відповідно до якого одна сторона (представник) на підставі набутих нею повноважень виступає і діє від імені іншої особи, яку представляє, створюючи, змінюючи чи припиняючи безпосередньо для неї цивільні права та обов’язки. Отже, представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдженням, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб, що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах. Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.