Аналогічний договір
Добрий день! При вивченні ТД виявлені дискримінаційні вимоги. Зокрема, дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію, є вимоги Замовника щодо підтвердження аналогічного досвіду, викладені у п.1.3.1. Додатку 3 Тендерної документації. Замовник зазначає, що Аналогічними вважаються договори, укладені із замовниками* протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення даної процедури закупівлі, на будівництво/ реконструкцію/ капітальний/ поточний ремонт вулиці, дороги, проїзної частини, тротуару, тощо, де виконувались наступні роботи: • підняття горловини оглядового колодязя залізобетонними опорними кільцями; • розбирання бортових каменів; • знімання асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів; • улаштування дорожніх корит коритного профілю з застосуванням екскаваторів; • улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону; • улаштування основ та покриттів з щебенево-піщаних сумішей оптимального гранулометричного складу двошарових; • улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення; • улаштування горизонтальної дорожньої розмітки пластиком холодного нанесення маркірувальною машиною. *Відповідно до п.11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». ** Учасник повинен надати підтвердження наявності досвіду виконання не менше двох договорів, за кожним з яких виконувався весь комплекс робіт, вказаних вище. Вимога про наявність досвіду виконання всього комплексу робіт за кожним з аналогічних договорів є штучним обмеженням конкуренції. Вимога виконання "всього комплексу" в рамках одного договору необґрунтовано відсіює кваліфікованих учасників, які мають досвід виконання всіх необхідних робіт, але не в рамках одного, а в рамках кількох окремих договорів. Замовником не надано жодного обґрунтування, чому досвід виконання повного переліку робіт має бути підтверджений саме в межах одного, а не декількох договорів. Така вимога може створювати переваги для компаній, які вже виконували замовлення у конкретного замовника. Для підтвердження здатності учасника виконати весь комплекс робіт, достатньо надати підтвердження наявності досвіду виконання кожної із зазначених робіт, незалежно від того, чи виконувалися вони в одному договорі, чи в різних. Вимога, що аналогічних договорів, укладених із замовником у розумінні Закону також є дискримінаційною по відношенню до інших суб’єктів господарювання. Адже, законодавством не встановлено обмеження щодо підтвердження аналогічного досвіду виключно договорами, укладеними з замовниками за наслідками процедури публічної закупівлі. Закон вимагає лише, щоб аналогічний досвід був в наявності. Учасник може мати досвід виконання аналогічних договір (що підтверджують факт виконання вищезазначених видів робіт), однак такі договори були виконані на замовлення юридичних осіб приватного права поза межами процедури закупівлі. Ч. 1 статті 43 Господарського кодексу України встановлено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Відповідно до статті 44 Господарського кодексу України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд. Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Натомість вимога щодо певного критерію замовника аналогічного договору – замовник, визначений в ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» є незаконною та дискримінаційною, враховуючи чинні норми матеріального права, встановлення такого кваліфікаційного критерію, як документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору не повинно бути прив’язано виключно до договорів, укладених за наслідком процедури публічної закупівлі. Слід зазначити, що вказану позицію підтримує й Антимонопольний комітет України в своїй усталеній практиці, що зокрема підтверджується: - рішенням постійно діючої колегії АМКУ №20914-р/пк-пз від 14.09.2021; - рішенням постійно діючої колегії АМКУ № 21821-р/пк-пз від 24.09.2021. В рішенні №20914-р/пк-пз від 14.09.2021 та № 21821-р/пк-пз від 24.09.2021, якими задоволено скарги ТОВ «СМУ ППА», Орган оскарження зазначив наступне: «Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція – це пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі замовнику відповідно до вимог Документації і складається з: інформації про ціну; документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; документів, що підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі; документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): - довідка у довільній формі щодо досвіду виконання робіт як підрядника на комунальних та/або державних об’єктах благоустрою зеленого господарства (створення сучасних об’єктів садово-паркового господарства), за замовленням підприємств, установ, організацій комунальної та/або державної форм власності в якій повинна бути зазначена інформація про найменування суб’єкта господарювання, з яким було укладено договір, його адресу та контактний телефон, а також стан належного виконання договору стосовно якості та строків; - для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати оригінал (-ли) або копію (-ї) виконаного (-них) договору (-ів) та акти виконаних робіт, фотофіксацію та документ, який підтверджує що роботи виконувалися на об’єкті розташованому на земельній ділянці комунальної або державної форм власності (витяг з Державного земельного кадастру та/або лист від попереднього замовника з яким було укладено договір щодо підтвердження приналежності об’єкту до комунальної або державної форм власності). Скаржником на розгляд Колегії надано, зокрема: - договір підряду від 25.11.2016 № 1-11-2016/Б, укладений з ТОВ "Аеропорт Центр"; - договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 19.12.2016 № 10, укладений з ТОВ "ЛІГОС-УА". Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації в наведені вище редакції, в частині: "на комунальних та/або державних об’єктах" та "комунальної та/або державної форм власності". Аналогічно, Орган оскарження підкреслював дискримінаційність умови, щодо наявності посилання на публічне розміщення інформації про укладений(-і) аналогічний (-ні) договір та щоб аналогічний договір був укладений згідно ЗУ «Про публічні закупівлі». Зокрема, в рішенні від 02.03.2021 №3952 Колегія зазначила, що: «Аналогічними договорами в розумінні цієї документації є договори, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами відбору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» або інформація про них знаходиться у публічному доступі. Учасники закупівлі повинні документально підтвердити факт проведення даного відбору, за яким були укладені договори, що пропонуються до вивчення в рамках цієї закупівлі як аналогічні договори або здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладені аналогічні договори. Учасники зобов'язані надати аналогічний договір (договори), що сумарно підтверджують факт поставки природного газу кінцевим споживачам у обсязі не меншому ніж той, що складає предмет даної закупівлі. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають договори, що укладені із замовниками за результатами відбору відповідно до Закону або інформація про них знаходиться у публічному доступі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.» Вказані вимоги Замовника суперечать принципам публічних закупівель, визначеним статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону, Замовник не має права встановлювати жодні дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Враховуючи вищенаведене, просимо усунути дискримінаційні вимоги, шляхом внесення змін в ТД: 1. Прибрати вимогу щодо наявності в Учасника аналогічних договорів, укладених із замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі»; 2. Надати можливість Учасникам підтвердити факт виконання робіт, передбачених п.1.3.1 Додатку 3 до ТД, в рамках кількох окремих договорів.
Шановний учаснику! Встановлення замовником такої вимоги щодо наявності в Учасника аналогічних договорів, укладених із замовником у розумінні Закону нівелює ризики підробки документів про досвід недобросовісними учасниками закупівель, натомість досвід роботи із замовником у розумінні п.11 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість перевірити та підтвердити достовірність наданої учасником інформації, в тому числі з відкритих джерел.
Замовником у складі тендерної пропозиції встановлено ряд кваліфікаційних вимог до учасників закупівлі. Частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» серед кваліфікаційних критеріїв передбачено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Отже, вимогами «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та Закону України «Про публічні закупівлі» замовнику надано право вимагати наявність досвіду більше ніж один аналогічний договір. Натомість наявність досвіду виконання всього комплексу робіт, які є ключовими роботами (послугами) відповідно до технічного завдання за предметом закупівлі, викладеного в додатку 1 до тендерної документації, не менше ніж за двома договорами, укладеними із замовником, на думку замовника, дозволить отримати за результатами даного тендеру висококваліфікованого, надійного та досвідченого підрядника, що, в свою чергу, дасть змогу оперативно, якісно та в передбачені тендерною документацією строки реалізувати даний вид послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та задовольнити потреби мешканців прилеглих будинків у якісній транспортній інфраструктурі.
