питання щодо трактування декількох пунктів договору про закупівлю
Уважно ознайомившись с Додатком №4 Проект договору у учасника виникли питання щодо трактування декількох пунктів Договору про закупівлю, а саме: 3.1.2. У випадках, коли ПОСТАЧАЛЬНИК є резидентом України, ціна одиниці продукції, зазначеної в Специфікації (Додаток №1), в частині імпортної складової може одноразово переглядатися протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати здійснення ЗАМОВНИКОМ попередньої оплати у відповідному році (при цьому збільшення ціни одиниці продукції можливе виключно до 10 (десяти) відсотків) на підставі звернення зацікавленої Сторони у випадку зміни офіційного курсу гривні до умовної одиниці більше ніж на 10 (десять) відсотків від офіційного курсу, встановленого Національним банком України на дату укладення цього Договору. Імпортною складовою ціни одиниці продукції вважається вартість використаних у виробництві продукції сировини, матеріалів, запасних частин, тари тощо, оплата яких була здійснена в умовних одиницях. До звернення щодо перегляду ціни за одиницю продукції в частині імпортної складової ПОСТАЧАЛЬНИК (резидент України) зобов’язаний надати документи, що свідчать про походження й вартість комплектуючих продукції, зокрема, але не виключно: - довідку про структуру ціни (відповідальність за достовірність інформації, викладеної в довідці про структуру ціни, несе виключно ПОСТАЧАЛЬНИК); - засвідчену в установленому порядку копію зовнішньоекономічного договору (контракту), однією із сторін якого є ПОСТАЧАЛЬНИК, укладеного на виконання цього Договору, відповідно до якого здійснюється поставка продукції, який містить опис продукції (номенклатуру), дані про її кількість з вказанням одиниці виміру, ціну за одиницю продукції; - засвідчену в установленому порядку копію митної декларації та/або засвідчену в установленому порядку копію інвойсу (проформи), який містить опис продукції (номенклатуру), дані про її кількість з вказанням одиниці виміру, ціну за одиницю продукції, загальну суму, назву виробника, зазначення країни виробництва (пакування, фасування, фрахтування, відправлення), реквізити зовнішньоекономічного договору (контракту). 3.1.2.1. У випадку послаблення курсу гривні до курсу умовних одиниць, встановленого Національним банком України на дату укладення цього Договору, перегляд ціни за одиницю продукції в частині імпортної складової здійснюється з урахуванням пункту 3.1.2 цього Договору, у вигляді розрахунку ціни за одиницю продукції з ПДВ та встановлюється як: Р нова = Р нац. + Р імп. * (курс 2 / курс 1), де: Р нова – змінена ціна за одиницю продукції, гривень з ПДВ за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення цього Договору; Р нац. – національна складова в ціні продукції, що не коригується на зміну курсу умовних одиниць; Р імп. – імпортна складова в ціні продукції, що коригується на зміну курсу умовних одиниць; курс 2 – курс гривні до умовних одиниць за офіційним курсом Національного банку України на дату звернення зацікавленої Сторони щодо перегляду ціни за одиницю продукції в частині імпортної складової; курс 1 – курс гривні до умовних одиниць за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення цього Договору. Переглянута ціна з ПДВ визначається: Р нова з ПДВ = Р нова * (1 + ставка ПДВ) Виходячи зі змісту даних пунктів маємо наступні питання та пропозиції: Чи правильно ми розуміємо, що при настанні подій, описаних у цих пунктах (а саме зміни офіційного курсу гривні до умовної одиниці більше ніж на 10 (десять) відсотків від офіційного курсу, встановленого Національним банком України на дату укладення цього Договору) та виконанні умов щодо надання підтверджуючих документів, у разі звернення сторони, ціна має бути перерахована? Просимо також уточнити виключний перелік документів, які може запросити Замовник і додати, що формула перерахунку ціни діє не тільки в разі її зменшення: а і у разі її збільшення. 2. Враховуючи терміни поставки, наприклад, Партія №1 до 15.10. 2024 року, та можливості перерахунку лише протягом 30 днів від моменту передоплати, а також необхідності надати копію митної декларації та/або засвідчену в установленому порядку копію інвойсу (проформи), було б раціональним змінити зміст цього пункту та передбачити можливість перерахунку протягом 30 днів від дати митної декларації та/або інвойсу (проформи). 3. Враховуючи положення законодавства про торги стосовно можливості підвищення ціни договору на 10% протягом бюджетного року, просимо внести відповідні зміни , які врахують той факт, що якщо у 2024 році буде проведений перерахунок, то у 2025 році перерахунок повинен проводитись від ціни поставки у 2024 році, а не від ціни на дату укладення договору. Відповідно при перерахунку у 2026 році необхідно встановити, що перерахунок буде проводитись від ціни 2025 року, а не від ціни на дату укладення договору. Також вважаємо дискримінаційними умовами для резидентів наступний пункт договору: 3.1.3. У випадках, коли ПОСТАЧАЛЬНИК є нерезидентом України, ціна одиниці продукції, яка визначена у Специфікації (Додаток №1), може одноразово переглядатися протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати здійснення ЗАМОВНИКОМ попередньої оплати у відповідному році, що може передбачати зміну ціни за одиницю продукції, у тому числі із відповідним зменшенням кількості продукції та з урахуванням кратності пакування продукції, пропорційно до зміни курсу (при цьому збільшення ціни одиниці продукції можливе виключно до 10 (десяти) відсотків) у випадку зміни курсу гривні до долару США (USD код валюти 840) / Євро (EUR, код валюти 978) (далі – умовна одиниця) більше ніж на 10 (десять) відсотків від курсу продажу умовних одиниць на міжбанківському валютному ринку України1 станом на дату укладення цього Договору. 1 З метою визначення курсу купівлі умовних одиниць на міжбанківському валютному ринку України використовується інформація порталу Minfin.com.ua (режим доступу: https://minfin.com.ua/ua/currency/mb/)/ та пункт 3.1. Додатку №1 до договору згідно якого у відповідності до підпункту 3.1.3. пункту 3.1. Договору еквівалент загальної ціни Договору в умовних одиницях згідно з курсом продажу умовних одиниць на міжбанківському валютному ринку України станом на дату визначення переможця процедури закупівлі складає ___________ доларів США/Євро (___________ доларів США/Євро ___ центів/євроцентів). Зважаючи на те, що більшість лікарських засобів, які є предметом закупівлі, мають імпортне походження та закуповуються Постачальниками резидентами України у виробників за долари США або Євро вважаємо, що вище наведені умови Проекту договору є дискримінаційними для Постачальників-резидентів України по відношенню до фактичних умов встановлених для Постачальників нерезидентів України. Пунктом 3.4. Проекту договору визначено «3.4. Якщо інше не передбачено цим Договором, за загальним правилом, оплата Продукції за цим Договором здійснюється ЗАМОВНИКОМ на умовах попередньої оплати з урахуванням положень бюджетного законодавства та нормативно-правових актів, що регулюють питання здійснення попередньої оплати. Попередня оплата за цим Договором здійснюється ЗАМОВНИКОМ протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дня надання ПОСТАЧАЛЬНИКОМ забезпечення повернення попередньої оплати у формі Банківської гарантії та за умови дотримання ПОСТАЧАЛЬНИКОМ вимог, визначених у пунктах 3.5.-3.9. цього Договору». Вище вказані положення Проекту договору в результаті призводять до дискримінації. Так, при здійсненні попередньої оплати Постачальнику нерезиденту України Замовник одразу конвертує гривні в умовні одиниці, а тому Постачальник нерезидент України не несе валютних ризиків і це не є зміною ціни за одиницю товару. При цьому Постачальник нерезидент України у випадку, якщо за цей короткий період часу відбудуться зміни курсу гривні до умовної одиниці має можливість одразу змінити ціну за одиницю продукції з урахуванням курсу на міжбанківському валютному ринку України. Таким чином Постачальник нерезидент України, у разі зміни курсу нічим не ризикує, тому що йому при здійсненні попередньої оплати проводять перерахунок його ціни по міжбанківському валютному ринку України. А Постачальник резидент України надає цінову пропозицію в гривні, отримує оплату в гривні, має право на збільшення ціни одиниці продукції тільки в частині імпортної складової і тільки одноразово протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати здійснення ЗАМОВНИКОМ попередньої оплати у встановлених обмеженнях, а саме тільки на 10 (десять) відсотків і тільки у випадку зміни офіційного курсу гривні до умовної одиниці більше ніж на 10 (десять) відсотків від офіційного курсу, встановленого Національним банком України, а не від курсу продажу умовних одиниць на міжбанківському валютному ринку України. Тобто Постачальник резидент України несе 100% валютні ризики не маючи ніякої можливості захисту ні при зростанні курсу менше ніж 10%, ні при зростанні курсу більше ніж на 10%. Таким чином Проект договору дає захист Постачальнику резиденту України тільки у разі підвищення курсу рівно на 10%, ймовірність чого мізерно мала. Решту своїх ризиків Постачальник резидент України зобов'язаний закласти в ціну товару і тому його позиція на торгах дискримінується. З іншого боку, такі умови Проекту договору мають інші негативні наслідки для держави, а саме, закладання в ціну валютних ризиків веде в кінцевому підсумку до перевитрати бюджету. Постановою Правління Національного банку України від 02 жовтня 2023 року № 121 "Про внесення змін до постанови Правління Національного банку України від 24 лютого 2022 року № 18", що набрало чинності з 03 жовтня 2023 року впроваджено режим керованої гнучкості курсу гривні по відношенню до долару США Звертаємо увагу, що коливання курсу гривні по відношенню до долару США це реальність нашої країни, так на день прийняття зазначеної постанови НБУ офіційний курс гривні до долара США становив 36,5686 гривень, а станом на 29.04.2024р офіційний курс гривні до долара США становить 39,6015 гривень У відповідності до ч. 4 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. При цьому статтею 5 цього ж закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Пропонуємо: 1. уніфікувати умови пункту 3.1.3. Проекту договору та поширити його дію на Постачальників резидентів України; 2. уніфікувати формулу перерахунку; 3. Встановити, що у 2025 році перерахунок повинен проводитись від ціни поставки у 2024 році, а не від ціни на дату укладення договору. Відповідно у 2026 році необхідно встановити, що перерахунок буде проводитись від ціни 2025 року, а не від ціни на дату укладення договору.
Шановний Учаснику, дякуємо за зацікавленість у закупівельних процедурах ДП ""Медзакупівлі України""!
1. Так, ціна може бути переглянута у разі наявності обставин визначених в пункті 3.1.2 Договору за умови звернення Постачальника до Замовника протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати здійснення ЗАМОВНИКОМ попередньої оплати.
В абзаці 2 пункту 3.1.2 Договору визначений перелік документів, який Постачальник зобов’язаний надати до звернення щодо перегляду ціни за одиницю продукції в частині імпортної складової. Постачальник може надати додатково інші документи, що свідчать про походження й вартість комплектуючих продукції.
2. Ціна може переглядатися виключно у разі звернення Постачальника до Замовника протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати здійснення ЗАМОВНИКОМ попередньої оплати.
3. Порядок зміни цін визначений постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України ""Про публічні закупівлі"", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” та розділом 3 Договору «ЦІНА ТА ПОРЯДОК ОПЛАТИ».
4. Відповідно до частини 1 статті 192 Цивільного кодексу України - законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.
Частина друга статті 524 та частина друга статті 533 Цивільного кодексу України допускають, що сторони можуть визначити в грошовому зобов'язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.
Згідно пункту 3.1 Договору Валютою цього Договору є національна валюта України – гривня.
Таким чином ціна в договорі зазначається в гривні з визначенням еквіваленту в умовних одиницях згідно з курсом продажу умовних одиниць на міжбанківському валютному ринку України станом на дату визначення переможця процедури закупівлі.
Відповідно до абзацу 2 пункту 3.4 Договору попередня оплата за цим Договором здійснюється ЗАМОВНИКОМ протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дня надання ПОСТАЧАЛЬНИКОМ забезпечення повернення попередньої оплати у формі Банківської гарантії та за умови дотримання ПОСТАЧАЛЬНИКОМ вимог, визначених у пунктах 3.5.-3.9. цього Договору.
Оплата Замовником здійснюється на рівних умовах, як резиденту так і нерезиденту. Після отримання попередньої оплати Постачальник на власний розсуд здійснює господарську діяльність (зокрема купує валюту для закупівлі лікарських засобів, що мають імпортне походження) без втручання з боку Замовника.
Відповідно до статей 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Отже, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій.
