ВИМОГА ЩОДО УСУНЕНЕННЯ ДИСКРИМІНАЦІЙНИХ ВИМОГ
Відповідно до тендерної документації, вимагається надання учасниками акту обстеження об’єкта, з підписами представників Учасника та Замовника. Зазначаємо, що дану вимогу Замовника такою, що не передбачена для процедури відкриті торги з особливостями, оскільки порядок звернення до Замовника стосовно роз’яснень щодо тендерної документації, визначено у статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Так, Закон зокрема визначає, що усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника процедури відкритих торгів. Таким чином, спілкування учасників і Замовника повинно відбуватися виключно через систему закупівель без можливості встановити особи учасника. Статтею 5 Закону встановлено принцип добросовісної конкуренції, що зокрема передбачає відсутність у замовника інформації про кількість учасників, їх найменування / ПІБ, за якими можливо зробити цінові та інші прогнози щодо закупівлі, чинити тиск, розголосити інформацію про намір даним учасником брати участь у закупівлі, демпінгувати ціну пропозиції з боку інших учасників тощо. Відповідно вимога про надання у складі пропозиції акту обстеження об’єкта за підписом Замовника, в порушення статті 24 Закону, дозволяє встановити особу учасника та впливати на нього різними способами, в т.ч. розголосити про намір таким учасником брати участь у закупівлі, що вплине на цінові пропозиції інших учасників; не підписати акт огляду об’єкта з незалежних від учансника причин тощо. Отже, застосована Замовником вимога про обстеження об’єкта з підписанням акту огляду (довідки) представником Замовника є такою, що порушує статтю 24 Закону і принцип добросовісної конкуренції, визначений статтею 5 Закону. Крім того, Відповідно до статті 23 Закону, Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Обсяги виконання робіт за предметом даної закупівлі, технічні вимоги до предмету закупівлі вказані в тендерній документації, тож, у разі необхідності, Замовник в силу ст. 23 Закону повинен вказати додаткові характеристики предмета закупівлі у технічних специфікаціях, додавши необхідні креслення, викопіювання та іншу документацію, що нівелює потребу учасника особисто відвідувати об’єкт. Разом з тим, Замовник з незалежних від учасника причин може не підписати акт огляду об’єкта, що усуне останнього від участі в закупівлі на користь іншого суб’єкта господарювання, порушуючи принцип недискримінації та добросовісної конкуренції. За вищевказаних умов в тендерній документації, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті Учасники, яким Замовник погодить акти обстеження об’єктів та які зможуть надати його в складі тендерної пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до нас та інших Учасників. Як доказ підтвердження вищевказаної вимоги дискримінаційною, наводимо рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель: № 20243-р/пк-пз від 30.10.2020р., № 19212-р/пк-пз від 13.10.2020 р., №7261 -р/пк-пз від 24.05.2023р. та безліч інших. Просимо внести зміни до тендерної документації та видалити вимогу щодо надання актів обстеження об’єктів погоджених із замовником з тендерної документації.
Шановний Учаснику!
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), тендерна документація може містити іншу інформацію яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Дана вимога не є дискримінаційною, адже доступ всім потенційним Учасникам, для попереднього огляду об’єкта будівництва та ознайомлення з обсягом робіт, є цілком вільним і добровільним в будь-який робочий час установи (Дударківської загальноосвітньої школи I-III ступенів Пристоличної сільської ради). Зауважимо, що дана вимога дозволяє Учаснику на місці оглянути об’єм робіт на об’єкті будівництва і визначитись з порядком застосування наявної в Учасника матеріально-технічної бази і техніки, та відповідно мати можливість максимально точно скласти свою цінову пропозицію і не допустити в подальшому безпідставного корегування вартості робіт, що безумовно відповідає принципу максимальної економії та ефективності, закріпленому в п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону.
І у разі виявлення будь-яких недоліків у технічному завданні, звернутись до Замовника з пропозиціями щодо внесення відповідних змін у тендерну документацію. А також під час огляду об'єкту будівництва, Учасник має змогу оцінити власну спроможність виконати роботи у визначені Замовником конкретні строки, що мінімізує ризики виникнення непорозумінь на етапі укладення договору про закупівлю з переможцем закупівлі. Недискримінація Учасників проявляється і в тому, що зазначена вимога встановлена не для конкретного Учасника, а для всіх потенційних Учасників, які бажають взяти участь у торгах. Замовник забезпечує рівний та вільний доступ усіх Учасників закупівлі до огляду об’єкту проведення робіт. Таким чином дана вимога не порушує права Учасників, так як всі Учасники, всіх форм власності та організаційно-правових форм можуть брати участь у даній процедурі закупівлі на рівних умовах згідно вимог встановлених тендерною документацією. Наголошуємо, що ЗАМОВНИК НІЯКИМ ЧИНОМ НЕ ПРИЙМАЄ УЧАСТІ В ОБСТЕЖЕННІ ОБ'ЄКТУ ПРОВЕДЕННЯ РОБІТ, НЕ ОРГАНІЗОВУЄ ДОПУСК ДО ДАНОГО ОБ’ЄКТУ, НЕ ПІДПИСУЄ АКТ ОБСТЕЖЕННЯ ОБ’ЄКТУ ТА НЕ МАЄ ДОСТУПУ ДО ІНФОРМАЦІЇ ПРО ОСІБ, ЯКІ ЗВЕРТАЮТЬСЯ ЗА ТАКИМ ОБСТЕЖЕННЯМ (ОГЛЯДОМ) ОБ’ЄКТА БУДІВНИЦТВА. Що є істотною умовою у порівнянні із фактичними обставинами справ у правових позиціях вказаних у зазначених рішеннях Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, дана вимога тендерної документації не порушує права Учасників. Оскільки і вітчизняні, і іноземні компанії всіх форм власності та організаційно-правових форм можуть брати участь у даній процедурі закупівлі на рівних умовах згідно вимог Оголошення та тендерної документації. Замовник зацікавлений у якісному виконанні робіт за результатами цієї процедури закупівлі. На нашу думку, якісна реалізація проєкту є неможливою без ознайомлення виконавця з реальними обсягами, об'ємами та умовами робіт згідно даної закупівлі.
Щодо досвіду виконання аналогічного договору
Наше підприємство (далі - Скаржник) має намір прийняти участь у вказаній вище закупівлі. Однак, ознайомившись із тендерною документацією, Скаржником було виявлено вимоги, що суттєво обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Також у тендерній документації виявлено ряд положень, які мають ознаки таких, що порушують принципи, задекларовані частиною першою статті 5 Закону та норму частини четвертої статті 5 Закону, яка вказує, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, наявність яких штучно обмежує коло учасників. Відповідно до вимог Додатку № 1 до тендерної документації пункту 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Примітка: під виразом виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), слід розуміти договори на виконання робіт з КАПІТАЛЬНОГО РЕМОНТУ ХАРЧОБЛОКУ НАВЧАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ, укладені із замовниками контрагентами) за результатами електронних торгів, у кількості не менше одного. Учасник повинен здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний (аналогічні) договір (договори).» Дискримінаційними для Скаржника є вимога, а саме вимога щодо надання у складі пропозиції аналогічного договору ремонту саме ХАРЧОБЛОКУ. Наявність у Скаржника одного виконаного договору, який є аналогічним предмету закупівлі, є достатнім підтвердженням наявності у учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, як це передбачено частиною 2 статті 16 Закону. Назва предмета даної закупівлі є «Капітальний ремонт харчоблоку, їдальні, підсобних приміщень Дударківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Пристоличної сільської ради, за адресою: 08330, вул. Гоголя, буд. 37.» Коригування 2 (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), тобто досвід проведення робіт з капітального ремонту будівлі/приміщення/споруди і є достатнім, щоб вважатися аналогічним. Скаржник має повністю виконаний договір на проведення робіт з капітального ремонту споруд у закладах освіти, але не може прийняти участь у даній закупівлі. Замовник встановлюючи вимогу до учасників – під аналогічним договором розуміється повністю виконаний (завершений) договір з капітального ремонту саме ХАРЧОБЛОКУ – цією вимогою Замовник звужує коло потенційних учасників. В даній закупівлі зможуть прийняти участь тільки ті учасники, які мають повністю виконаний (завершений) договір на проведення робіт з КАПІТАЛЬНОГО РЕМОНТУ ХАРЧОБЛОКУ НАВЧАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ.» Дії Замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог у спосіб, наведений вище, без можливості підтвердження лише проведення робіт з капітального ремонту будівлі/приміщення/споруди, порушують вимоги частини 3 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону. Як підсумок, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги документації у вказаній редакції, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. Просимо привести вимоги тендерної документації у відповідність до законодавства та внести зміни до тендерної документації в пункт 3 Додатку 1 «Примітка: під аналогічним договором розуміється договір на проведення робіт з капітального ремонту будівлі/приміщення/споруди у закладах освіти».
Шановний Учаснику!
Згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, Замовник визначає предмет закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону, ЗАМОВНИК ВПРАВІ ВСТАНОВИТИ УМОВИ ЩОДО ПІДТВЕРДЖЕННЯ УЧАСНИКОМ НАЯВНОСТІ В НЬОГО ДОКУМЕНТАЛЬНО ПІДТВЕРДЖЕНОГО ДОСВІДУ ВИКОНАННЯ АНАЛОГІЧНОГО (АНАЛОГІЧНИХ) ЗА ПРЕДМЕТОМ ЗАКУПІВЛІ ДОГОВОРУ (ДОГОВОРІВ). Закон не містить конкретного визначення, що являє собою аналогічний договір та які вимоги до нього повинні встановлюватись. Замовник має право визначити предмет закупівлі (для окремих частин, лотів) за показниками цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 (згідно Порядку визначення предмета закупівлі за категорією товари, роботи чи послуги), за обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (якщо можливо здійснити такий поділ у межах однієї закупівлі). Згідно рекомендацій центрального органу виконавчої влади, визначення предмета закупівлі робіт відбувається за окремою назвою предмета закупівлі (об’єктами будівництва та кодом ДК 021:2015, зазначеним замовником під час оприлюднення інформації в електронній системі закупівель) з урахуванням відповідних ДБН, ГБН (у разі наявності). Отже, аналогічний договір – це договір, який відповідає предмету закупівлі за показниками цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015, ЯКЩО ІНШЕ НЕ ЗАЗНАЧЕНО В УМОВАХ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ. Про що зазначається також у правових позиціях Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, якби Замовником в тендерній документації не було визначено формулювання щодо аналогічного договору та форми документального підтвердження, Учасник міг би надати будь-який документ про виконання аналогічного договору за визначеним замовником кодом ДК 021:2015. А відтак Замовник, керуючись Законом цілком правомірно встановив у своїй тендерній документації умови щодо підтвердження Учасником наявності в нього документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме, Учасники закупівлі мають надати копію аналогічного (аналогічних) договору (договорів) на виконання робіт з капітального ремонту харчоблоку навчального закладу, укладені із замовниками (контрагентами) за результатами електронних торгів, у кількості не менше одного (в т.ч. з усіма додатками та копією актів здачі-прийняття робіт (за формою КБ-2, КБ-3); в разі наявності, відгук (відгуки) від замовника (контрагента), з яким (якими) укладено аналогічний (аналогічні) договір (договори)), що дасть Замовнику змогу переконатися в тому, що Учасник уже має позитивний досвід виконання будівельних робіт на відповідному об’єкті будівництва, з урахуванням усіх особливостей такого об’єкта, і виконує свої зобов’язання якісно та в зазначений термін. Учасники зобов’язані виконати ті вимоги, які зазначені в тендерній документації замовника. Таким чином, Замовник не порушив вимог Закону та права Учасників, оскільки всі Учасники, всіх форм власності та організаційно-правових форм можуть брати участь в даній процедурі закупівлі на рівних умовах згідно вимог, встановлених тендерною документацією.
