ДК 021:2015 90510000-5 Утилізація сміття та поводження зі сміттям (послуги зі збору, вивозу та захоронення (утилізації) ТПВ та ТВ)

Ретельно проаналізувавши розміщене веб порталі Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, нами виявлено дискримінаційні положення, які суперечать чинному законодавству щодо публічних закупівель та порушують його принципи, у зв’язку з чим їх неусунення зумовлює порушення наших законних прав брати участь у даних торгах згідно встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» порядку. Відповідно п. 3.8 п. 3 Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі учасник має – «3.8. Надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, та/або будь якого із районів м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.». Таким чином взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають підтвердження, що вони є виконавцями послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначені органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, всі інші суб’єкти господарювання взяти участь в закупівлі не зможуть. Вимога, що учасник має надати підтвердження, що він є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України є дискримінаційною і незаконною, з огляду на наступне. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів визначається відповідно Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 р. № 1173 (далі – Порядок 1173). Відповідно до пункту 30 Порядку № 1173 – організатор конкурсу протягом не більш як п'яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як п'ять років. Звертаємо увагу на вжиту термінологію: «МАЄ ПРАВО надавати такі послуги», без жодних застережень про виключний чи навіть монопольний характер таких прав. Порядку № 1173 яким визначений конкурс передбачає множину учасників, які беруть участь у конкурсі (хоча Порядок № 1173 допускає, що на конкурс з’явився лише один учасник, у такому разі він може бути виконавцем згаданих послуг не більше 12 місяців). Вказаними положеннями Порядку № 1173 передбачається, що в конкурсі на надання послуг з вивезення побутових відходів беруть участь декілька учасників та за результатами конкурсу визначається один переможець. Всі організації які конкурс не виграли продовжують існувати і здійснювати свою діяльність, оскільки у жодному законодавчому акті їм не заборонено продовжувати займатися своєю статутною діяльністю. Таким чином чинне законодавство України передбачає множину підприємств, які можуть здійснювати діяльність з надання послуг з вивезення побутових відходів, серед яких замовники можуть обирати виконавця і укладати з ним договір. Вказане підтверджується і Цивільним кодексом України (далі – ЦК України). ЦК України в пункті 3 частини 1 статті 3 та статті 627 закріпив один з ключових принципів цивільних відносин – принцип свободи договору. Цей принцип стверджує, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. При цьому відповідно до частини 2 статті 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймають відповідно до Конституції України та цього кодексу; якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядає Верховна Рада України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. А якщо цього не було зроблено, то норми спеціального закону не можуть конкурувати з нормами основного акта цивільного законодавства. До такого висновку дійшов Верховний Суд у Постанові від 19.09.2018 р. у справі № 639/5291/15-ц. У цьому ж рішенні Верховний Суд оцінив договори про надання послуг у сфері поводження з побутовими відходами, що укладають відповідно до статті 35-1 Закону України «Про відходи» з виконавцем, визначеним на конкурсних засадах органом місцевого самоврядування, як класичні публічні договори. Відповідно до частини 1 статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона – підприємець взяла на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Такий обов’язок для обраного місцевою радою виконавця випливає з перемоги на конкурсі та укладеного за результатами конкурсу договору щодо умов надання відповідних послуг на визначеній території. Відповідно до частини 4 статті 633 ЦК України підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності в нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). А обраний місцевою радою виконавець такі можливості має завжди, інакше б він у конкурсі не переміг. Отже, для замовників публічних закупівель виконавець послуги з вивезення побутових відходів, обраний органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах відповідно до Порядку № 1173, це – просто потенційний контрагент, який не має права відмовити в укладенні договору. Таким чином Державна установа "Одеська виправна колонія (№14)" встановленням вимоги, що учасник у складі пропозиції має надати підтвердження, що він є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України обмежено конкуренцію та порушено принципи встановлені Законом України «Про публічні закупівлі». Незаконність вимог встановлених замовником підтверджується також наступним. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про відходи» відходи є об’єктом права власності. Зміст права власності становлять права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна (стаття 317 ЦК України). Тож будь-який замовник має право вирішувати сам, з яким виконавцем та на який обсяг послуг укладати договір. Вища вказана позиція також узгоджується з практикою Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме з Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 15802-р/пк-пз від 19.08.2020 р. по скарзі UA-2020-07-27-002329-a.c2 (Ідентифікатор закупівлі:UA-2020-07-27-002329-a). Неправомірність дій замовника також підтверджується відповіддю на запит наданою Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яка знаходиться за посиланням (https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=8621888b-a80b-4c4b-be23-c46586952175&lang=uk-UA), в якій вказується, що саме Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Замовники в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» визначають виконавця послуг саме в порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», а не відповідно Порядку № 1173. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Оголошення в цій частині. Неправомірні дії Замовника порушують наше право, як потенційного учасника торгів. Також, неправомірні дії Замовника свідчать про зловживання службовим становищем посадових осіб та можуть призвести до корупційного правопорушення, а в подальшому до перевитрачання державних коштів. В результаті проведених дій Замовником, можна зробити висновок про безвідповідальне та халатне ставлення до проведення Процедури закупівлі та свідомого порушення вимог чинного Законодавства. На підставі вищевикладеного, вимагаємо усунути порушення, шляхом виключення вимоги передбаченої п. 3.8 п. 3 Оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі – «3.8. Надати підтвердження, що учасник є виконавцем послуг з вивезення побутових відходів на території м. Одеси, та/або будь якого із районів м. Одеси, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.».