Вимога щодо усунення порушень Законодавства
ЗАМОВНИК у своєї відповіді скористався лише загальними тлумаченнями але НЕ НАДАВ ОБҐРУНТУВАННЯ ВИМОГ НА КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ. А саме ОБҐРУНТУВАННЯ ВИМОГ визначених у Додатку №1 до тендерної документації ЗГІДНО 2 ПУНКТУ Б ПІДПУНКТУ надання - оригіналу або завіреної копії ВИСНОВКУ ДЕРЖАВНОЇ САНІТАРНО-ЕПІДЕМІОЛОГІЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ НА ТОВАР, строк дії якого повинен бути дійсним на момент подання пропозиції та надання КОПІЮ ДОЗВОЛУ на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виданого Державною службою України з питань праці (ДЕРЖПРАЦІ), завіреного виробником. ОСКІЛЬКИ УЧАСНИК АБО ЙОГО ПОСТАЧАЛЬНИК, ЯКІЙ НЕ МАЄ БЕЗПОСЕРЕДНЬОГО ВІДНОШЕННЯ ДО ВИРОБНИЧОГО ПРОЦЕСУ. ЯКИМ САМЕ ЧИНОМ ВІН МАЄ НАДАТИ ЦІ ДОКУМЕНТИ? Також Замовник НЕ ДОВІВ ТА НЕ НАДАВ ОБҐРУНТУВАННЯ необхідності встановлення вимоги зазначеної у Додатку №2 до тендерної документації згідно 3.2 пункту, - надання Довідки в довільній формі що має містити інформацію про наявність мобільних ваг (ІЗ МОЖЛИВІСТЮ ВИКОРИСТАННЯ НА МІСТІ ПОСТАВКИ), згідно 1.4 пункту додатка №1 місце поставки товарів 09301, Київська область, Володарський район, заклади освіти. ЧОМУ САМЕ ІЗ МОЖЛИВІСТЮ ВИКОРИСТАННЯ НА МІСТІ ПОСТАВКИ? На нашу думку Замовник нехтує та порушує Статтю 3 та Статтю 5 Закону України Про публічні закупівлі. Перелік кваліфікаційних критеріїв чітко визначений Законом і є вичерпним. Замовник не має права встановити вимоги - надання оригіналу або завіреної копії Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар та копію дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та вимагати наявність мобільних ваг з можливістю використання на місті поставки але Замовник має право ОБҐРУНТОВАНО вимагати зазначені документи, за умови що така вимога не є дискримінаційною. Висловлюємо своє зауваження Замовнику в тому, що викладена ним тендерна документація має закодований формат pdf (окрім Додатка №3). Згідно 29 пункту 1 статті Закону України Про публічні закупівлі, - «тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.» Вважаємо, що Замовник обмежив вільний доступ до тендерної документації шляхом використання закодованого формату, чим саме порушив 29 пункт 1 статті Закону України Про публічні закупівлі, що в свою чергу унеможливлює використання тексту тендерної документації Замовника для обговорення та уточнень. НАПОЛЯГАЄМО ДОВЕСТИ ТА ОБҐРУНТУВАТИ НЕОБХІДНІСТЬ ВСТАНОВЛЕННЯ ВИЩЕЗАЗНАЧЕНИХ ВИМОГ ЗГІДНО ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА АБО УСУНУТИ ПОРУШЕННЯ. У разі ненадання Замовником обґрунтування кожної з вищезазначених вимог залишаємо за собою право згідно 2 пункту статті 18 звернутися до уповноваженого органу оскарження внаслідок бездіяльності Замовника.
Слід зауважити, що при розгляді даних вимог, враховано те, що законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття “дискримінації” та її форм, однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими Держави повинні керуватися на національному рівні. Європейський суд з прав людини дав роз'яснення визначенню “дискримінація”, - «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об'єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня.
Виходячи з наведеного, можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об'єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто “дискримінація” у застосуванні до процедур закупівель - це суб'єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об'єктивно виправданими.
Отже, на підставі вище викладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації стосуються всіх Учасників, які мають намір прийняти участь у даній закупівлі, крім того Замовник має право зазначити будь-яку інформацію чи встановити вимоги по тексту тендерної документації, яка не суперечить законодавству.
Частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити та на виконання вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону, Замовником встановлено вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у тому числі визначено умови Додатку №1 та №2 до тендерної документації та встановлено перелік документів для підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв.
Вимоги Додатку №1 та №2 до тендерної документації, встановлюються для всіх учасників і є однаковими та ставлять їх у рівні умови, а документи, довідки в довільній формі, які вимагаються, можуть бути надані будь-яким підприємством / компанією / організацією, що має намір прийняти участь у процедурі закупівлі, - відповідно кількість таких компаній учасників - необмежено.
А отже, вимоги щодо надання учасниками документів, відповідно до Додатку №1 та №2 тендерної документації, не суперечать Закону України “Про публічні закупівлі” та тендерна документація не містить будь-яких дискримінаційних вимог, і з точки зору доступності, вимоги Додатку №1 та №2 тендерної документації, можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі та відповідні документи можуть бути подані на участь у даній процедурі закупівлі.
Окрім цього, слід зауважити, що практика розгляду подібних зауважень/скарг органом оскарження (АМКУ) є наступною - Замовник на власний розсуд зазначає перелік та обсяг (кількість), формат, зміст та т. п. стосовно документів, які повинен надати Учасник. Причому, слід зауважити, що аналогічні роз'яснення надає Департамент регулювання публічних закупівель Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (детальніше слід дивитись за посиланням - http://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=b04d041b-6b67-4a5f-bcc9-c961df07f3ff&lang=uk-UA) де зазначає, що “...у разі якщо замовником в тендерній документації встановлюється вимога щодо наявності документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, то учасникам процедури закупівлі необхідно надавати тендерні пропозиції відповідно до вимог тендерної документації” а також, слід прийняти до уваги аналогічні роз'яснення, що містяться у листі Мінекономрозвитку України № 3302-06_3812-06 від 07.02.2017.
Разом з тим, якщо Скаржник вважає, що його права та інтереси порушені внаслідок прийнятих рішень, дій чи бездіяльності Замовника, за ним зберігається право на оскарження таких рішень Замовника до органу оскарження у встановлені Законом строки.
Вимога
Доброго дня! ЗАМОВНИК У СВОЄЇ ВІДПОВІДІ ЛИШЕ РОЗГЛЯНУВ ТА ВІДПОВІВ НА ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ АЛЕ ТАК НЕ НАДАВ ВІДПОВІДІ НА КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ, ЩО СТОСУЮТЬСЯ ПОРУШЕННЯ ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА. У Додатку №1 до тендерної документації ЗГІДНО 2 ПУНКТУ Б ПІДПУНКТУ Вами встановлені вимоги щодо надання оригіналу або завіреної копії Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, строк дії якого повинен бути дійсним на момент подання пропозиції та копію дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці), завіреного виробником. Просимо НАДАТИ ОБҐРУНТУВАННЯ ЦИХ ВИМОГ ЗГІДНО ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ. ОСКІЛЬКИ УЧАСНИК АБО ЙОГО ПОСТАЧАЛЬНИК, ЯКІЙ НЕ МАЄ БЕЗПОСЕРЕДНЬОГО ВІДНОШЕННЯ ДО ВИРОБНИЧОГО ПРОЦЕСУ НЕ МАЄ МОЖЛИВОСТІ НАДАТИ ЦІ ДОКУМЕНТИ. Вважаємо дані вимоги дискримінаційними. Посилаючись на пункт 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, - «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ НЕ ПОВИННА МІСТИТИ ВИМОГ, ЩО ОБМЕЖУЮТЬ КОНКУРЕНЦІЮ ТА ПРИЗВОДЯТЬ ДО ДИСКРИМІНАЦІЇ УЧАСНИКІВ», пропонуємо ДОВЕСТИ І ОБҐРУНТУВАТИ НЕОБХІДНІСТЬ ВСТАНОВЛЕННЯ КОЖНОЇ ІЗ ВИЩЕЗАЗНАЧЕНИХ ВИМОГ ЗГІДНО ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ АБО УСУНУТИ ПОРУШЕННЯ ВИДАЛИВ ДИСКРИМІНАЦІЙНІ ВИМОГИ. Також звертаємо увагу що у Додатку №2 до тендерної документації згідно 3.2 пункту Вами встановлена вимога щодо надання Довідки в довільній формі що має містити інформацію про НАЯВНІСТЬ МОБІЛЬНИХ ВАГ (ІЗ МОЖЛИВІСТЮ ВИКОРИСТАННЯ НА МІСТІ ПОСТАВКИ). ОСКІЛЬКИ ЗГІДНО 1.4 ПУНКТУ ДОДАТКА №1 МІСЦЕ ПОСТАВКИ ТОВАРІВ 09301, КИЇВСЬКА ОБЛАСТЬ, ВОЛОДАРСЬКИЙ РАЙОН, ЗАКЛАДИ ОСВІТИ, ВВАЖАЄМО ДАНУ ВИМОГУ ДИСКРИМІНАЦІЙНОЮ. Посилаючись на пункт 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, - «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ НЕ ПОВИННА МІСТИТИ ВИМОГ, ЩО ОБМЕЖУЮТЬ КОНКУРЕНЦІЮ ТА ПРИЗВОДЯТЬ ДО ДИСКРИМІНАЦІЇ УЧАСНИКІВ», пропонуємо ДОВЕСТИ І ОБҐРУНТУВАТИ НЕОБХІДНІСТЬ ВСТАНОВЛЕННЯ ВИЩЕЗАЗНАЧЕНОЇ ВИМОГИ ЗГІДНО ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ АБО УСУНУТИ ПОРУШЕННЯ ВИДАЛИВ ДИСКРИМІНАЦІЙНУ ВИМОГУ. Висловлюємо своє зауваження Замовнику в тому, що викладена ним тендерна ДОКУМЕНТАЦІЯ МАЄ ЗАКОДОВАНИЙ ФОРМАТ PDF (окрім Додатка №3), ЩО УНЕМОЖЛИВЛЮЄ ВИКОРИСТАННЯ ТЕКСТУ ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ ЗАМОВНИКА ДЛЯ ОБГОВОРЕННЯ ТА УТОЧНЕНЬ. Просимо усунути порушення згідно вимог чинного законодавства. Чекаємо ОБҐРУНТОВАНОЇ ВІДПОВІДІ на КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ З ПОСИЛАННЯМ НА СТАТТІ ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА ТА НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ. З повагою
Доброго дня! Роз'яснення з усіх питань вже були надані раніше, рекомедуємо уважніше з ними ознайомитись. Вимоги щодо надання учасниками документів, відповідно до Додатку №1 та №2 тендерної документації, не суперечать Закону України “Про публічні закупівлі” та тендерна документація не містить будь-яких дискримінаційних вимог, і з точки зору доступності, вимоги Додатку №1 та №2 тендерної документації, можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі та відповідні документи можуть бути подані на участь у даній процедурі закупівлі. Тендерна документація викладена у форматі "pdf" та є вільною для завантаження та перегляду, файл який потребує редагування викладено у форматі "docx".
Разом з тим, якщо Скаржник вважає, що його права та інтереси порушені внаслідок прийнятих рішень, дій чи бездіяльності Замовника, за ним зберігається право на оскарження таких рішень Замовника до органу оскарження у встановлені Законом строки.
Замовник у черговий раз проігнорував зауваження та вважає за непотрібне ознайомитися з текстом листа та суттю викладених вимог.
Замовник навмисно не надає відповіді на зауваження. В черговий раз надавши відповідь на попередній лист простим копіюванням відповіді з першого листа тим самим проігнорувавши зауваження, оскільки вважає за непотрібне ознайомитися з текстом нового листа та суттю викладених вимог. Все листування із Замовником буде використано при поданні скарги до уповноваженого органу оскарження внаслідок бездіяльності Замовника. ЗАМОВНИК у своєї відповіді скористався лише загальними тлумаченнями але НЕ НАДАВ ОБҐРУНТУВАННЯ ВИМОГ НА КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ. А саме ОБҐРУНТУВАННЯ ВИМОГ визначених у Додатку №1 до тендерної документації ЗГІДНО 2 ПУНКТУ Б ПІДПУНКТУ надання - оригіналу або завіреної копії ВИСНОВКУ ДЕРЖАВНОЇ САНІТАРНО-ЕПІДЕМІОЛОГІЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ НА ТОВАР, строк дії якого повинен бути дійсним на момент подання пропозиції та надання КОПІЮ ДОЗВОЛУ на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виданого Державною службою України з питань праці (ДЕРЖПРАЦІ), завіреного виробником. ОСКІЛЬКИ УЧАСНИК АБО ЙОГО ПОСТАЧАЛЬНИК, ЯКІЙ НЕ МАЄ БЕЗПОСЕРЕДНЬОГО ВІДНОШЕННЯ ДО ВИРОБНИЧОГО ПРОЦЕСУ. ЯКИМ САМЕ ЧИНОМ ВІН МАЄ НАДАТИ ЦІ ДОКУМЕНТИ? Також Замовник НЕ ДОВІВ ТА НЕ НАДАВ ОБҐРУНТУВАННЯ необхідності встановлення вимоги зазначеної у Додатку №2 до тендерної документації згідно 3.2 пункту, - надання Довідки в довільній формі що має містити інформацію про наявність мобільних ваг (ІЗ МОЖЛИВІСТЮ ВИКОРИСТАННЯ НА МІСТІ ПОСТАВКИ), згідно 1.4 пункту додатка №1 місце поставки товарів 09301, Київська область, Володарський район, заклади освіти. ЧОМУ САМЕ ІЗ МОЖЛИВІСТЮ ВИКОРИСТАННЯ НА МІСТІ ПОСТАВКИ? На нашу думку Замовник нехтує та порушує Статтю 3 та Статтю 5 Закону України Про публічні закупівлі. Перелік кваліфікаційних критеріїв чітко визначений Законом і є вичерпним. Замовник не має права встановити вимоги - надання оригіналу або завіреної копії Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар та копію дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та вимагати наявність мобільних ваг з можливістю використання на місті поставки але Замовник має право ОБҐРУНТОВАНО вимагати зазначені документи, за умови що така вимога не є дискримінаційною. Висловлюємо своє зауваження Замовнику в тому, що викладена ним тендерна документація має закодований формат pdf (окрім Додатка №3). Згідно 29 пункту 1 статті Закону України Про публічні закупівлі, - «тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.» Вважаємо, що Замовник обмежив вільний доступ до тендерної документації шляхом використання закодованого формату, чим саме порушив 29 пункт 1 статті Закону України Про публічні закупівлі, що в свою чергу унеможливлює використання тексту тендерної документації Замовника для обговорення та уточнень. НАПОЛЯГАЄМО ДОВЕСТИ ТА ОБҐРУНТУВАТИ НЕОБХІДНІСТЬ ВСТАНОВЛЕННЯ ВИЩЕЗАЗНАЧЕНИХ ВИМОГ ЗГІДНО ЧИННОГО ЗАКОНОДАВСТВА АБО УСУНУТИ ПОРУШЕННЯ. У разі ненадання Замовником обґрунтування кожної з вищезазначених вимог залишаємо за собою право згідно 2 пункту статті 18 звернутися до уповноваженого органу оскарження внаслідок бездіяльності Замовника.
Ознайомившись з вимогами Скаржника, можемо прийти до висновку, що такі вимоги є нікчемними, тобто такими, що не містять під собою правового підґрунтя. Окрім цього, повторні аналогічні вимоги Скаржника лише свідчать та доводять його не орієнтування чи не розуміння законодавства у сфері публічних закупівель.
Також, слід зазначити, що бездіяльність чи небажання Скаржника надавати документи, які передбачені тендерною документацією не може бути розцінено чи ототожнено з поняттям “дискримінація”. Скаржником не доведено та не обґрунтовано, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, не надано також доказову бузу підтверджуючих документів, причому Скаржник не розуміє поняття “дискримінація” (можемо припустити, що якщо він думає, що не хоче надавати довідку в довільній формі, а Замовник вимагає таку довідку, то це в його уяві і є “дискримінація”), а тому ще раз роз'яснюємо, що вимоги щодо надання учасниками документів, відповідно до Додатку №1 та №2 тендерної документації, не суперечать Закону України “Про публічні закупівлі” та тендерна документація не містить будь-яких дискримінаційних вимог, і з точки зору доступності, вимоги Додатку №1 та №2 тендерної документації, можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі та відповідні документи можуть бути подані на участь у даній процедурі закупівлі, зокрема шляхом надання:
• Оригіналу або завіреної копії Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, строк дії якого повинен бути дійсним на момент подання пропозиції (форма даного документу передбачена чинним законодавством України, а тому дані вимоги можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі);
• Копії дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці), завіреного виробником. (форма даного документу передбачена чинним законодавством України, а тому дані вимоги можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі, причому якщо він не є виробником, а лише продавцем, то він має змогу звернутися до його постачальника чи дилера, дистриб'ютора або уповноваженого представника виробника товару, з проханням надати копію даного документу);
• Довідки в довільній формі що має містити інформацію про наявність мобільних ваг (форма даного документу може бути довільна, а тому дані вимоги можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі). А тепер, підсумовуючи усе вищезазначене, постає питання, а де ж поділася дискримінація? А все дуже просто, можемо припустити, що Скаржник вигадав “міф про дискримінацію” і можливо вирішив замаскувати свою бездіяльність чи небажання надавати документи, які передбачені тендерною документацією (та які взагалі не проблема надати) - під “міфічну” дискримінацію.
Також, Скаржник просить Замовника довести або обґрунтувати ті чи інші положення тендерної документації, але право таких вимог Скаржника не передбачає жодна зі статей Закону України "Про публічні закупівлі". Причому, згідно частини 1 статті 23 Закону, Учасник має лише право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі, а оскільки порушення відсутні, той усувати нічого, а роз'яснення стосовно вимог додатку №1 та № 2 до тендерної документації вже надавались Замовником у попередніх відповідях у т. ч. щодо застосування кваліфікаційних критеріїв, але можемо припустити, що Скаржник навіть не прочитав їх та не ознайомився з рекомендованими роз'ясненнями Департаменту регулювання публічних закупівель Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (детальніше слід дивитись за посиланням - http://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=b04d041b-6b67-4a5f-bcc9-c961df07f3ff&lang=uk-UA) де зазначає, що “...у разі якщо замовником в тендерній документації встановлюється вимога щодо наявності документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, то учасникам процедури закупівлі необхідно надавати тендерні пропозиції відповідно до вимог тендерної документації” а також, слід прийняти до уваги аналогічні роз'яснення, що містяться у листі Мінекономрозвитку України № 3302-06_3812-06 від 07.02.2017.
Щодо формату файлів тендерної документації, то пріоритетним розширенням файла для оприлюдення чи подання документів через авторизовані електроні майданчики у системі закупівель “ПРОЗОРРО”є саме формат “PDF”, який сприймається будь-яким браузером та може бути завантажений на комп'ютер користувача, вільно переглянутий / прочитаний та за потреби роздрукований у паперовому вигляді. З цього технічного питання рекомендуємо звернутися до технічної підтримки ДП "Прозорро".
щодо усунення дискримінаційних вимог у тендерній документації на закупівлю
Доброго дня! У Додатку №1 до тендерної документації згідно 2 пункту б підпункту Вами встановлені вимоги щодо надання оригіналу або завіреної копії Висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на товар, строк дії якого повинен бути дійсним на момент подання пропозиції та копію дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці), завіреного виробником. Просимо надати обґрунтування цих вимог згідно чинного законодавства та нормативно-правових актів. Оскільки Учасник або його постачальник, якій не має безпосереднього відношення до виробничого процесу не має можливості надати ці документи. Вважаємо дані вимоги дискримінаційними. Посилаючись на пункт 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, - «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», пропонуємо Довести і обґрунтувати необхідність встановлення кожної із вищезазначених вимог згідно чинного законодавства та нормативно-правових актів або усунути порушення видалив дискримінаційні вимоги. Також звертаємо увагу що у Додатку №2 до тендерної документації згідно 3.2 пункту Вами встановлена вимога щодо надання Довідки в довільній формі що має містити інформацію про наявність мобільних ваг (із можливістю використання на місті поставки). Оскільки згідно 1.4 пункту Додатка №1 місце поставки товарів 09301, Київська область, Володарський район, заклади освіти, вважаємо дану вимогу дискримінаційною. Посилаючись на пункт 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, - «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», пропонуємо Довести і обґрунтувати необхідність встановлення вищезазначеної вимоги згідно чинного законодавства та нормативно-правових актів або усунути порушення видалив дискримінаційну вимогу. Висловлюємо своє зауваження Замовнику в тому, що викладена ним тендерна документація має закодований формат pdf (окрім Додатка №3), що унеможливлює використання тексту тендерної документації Замовника для обговорення та уточнень. Просимо усунути порушення згідно вимог чинного законодавства. З повагою
Слід зауважити, що при розгляді даних вимог, враховано те, що законодавством України у сфері публічних закупівель не визначено поняття “дискримінації” та її форм, однак, міжнародним правом в цій сфері закріплено чіткі засадничі рамки, якими Держави повинні керуватися на національному рівні. Європейський суд з прав людини дав роз'яснення визначенню “дискримінація”, - «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об'єктивного і розумного виправдання», тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Разом з тим, не завжди різне ставлення являє собою дискримінацію. Якщо підставою для різного ставлення є об'єктивно виправдані ознаки або ті, які мають раціональне обґрунтування, то дискримінація відсутня.
Виходячи з наведеного, можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об'єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто “дискримінація” у застосуванні до процедур закупівель - це суб'єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об'єктивно виправданими.
Отже, на підставі вище викладеного, звертаємо Вашу увагу, що вимоги тендерної документації стосуються всіх Учасників, які мають намір прийняти участь у даній закупівлі, крім того Замовник має право зазначити будь-яку інформацію чи встановити вимоги по тексту тендерної документації, яка не суперечить законодавству.
Частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити та на виконання вимог п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону, Замовником встановлено вимоги до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у тому числі визначено умови Додатку №1 та №2 до тендерної документації та встановлено перелік документів для підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв.
Вимоги Додатку №1 та №2 до тендерної документації, встановлюються для всіх учасників і є однаковими та ставлять їх у рівні умови, а документи, довідки в довільній формі, які вимагаються, можуть бути надані будь-яким підприємством / компанією / організацією, що має намір прийняти участь у процедурі закупівлі, - відповідно кількість таких компаній учасників - необмежено.
А отже, вимоги щодо надання учасниками документів, відповідно до Додатку №1 та №2 тендерної документації, не суперечать Закону України “Про публічні закупівлі” та тендерна документація не містить будь-яких дискримінаційних вимог, і з точки зору доступності, вимоги Додатку №1 та №2 тендерної документації, можуть бути виконані / дотримані будь-яким учасником процедури закупівлі та відповідний гарантійний лист може бути поданий на участь у даній процедурі закупівлі.
Окрім цього, слід зауважити, що практика розгляду подібних зауважень/скарг органом оскарження (АМКУ) є наступною - Замовник на власний розсуд зазначає перелік та обсяг (кількість), формат, зміст та т. п. стосовно документів, які повинен надати Учасник. Причому, слід зауважити, що аналогічні роз'яснення надає Департамент регулювання публічних закупівель Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (детальніше слід дивитись за посиланням - http://me.gov.ua/InfoRez/Details?id=b04d041b-6b67-4a5f-bcc9-c961df07f3ff&lang=uk-UA) де зазначає, що “...у разі якщо замовником в тендерній документації встановлюється вимога щодо наявності документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, то учасникам процедури закупівлі необхідно надавати тендерні пропозиції відповідно до вимог тендерної документації” а також, слід прийняти до уваги аналогічні роз'яснення, що містяться у листі Мінекономрозвитку України № 3302-06_3812-06 від 07.02.2017.
Разом з тим, якщо Скаржник вважає, що його права та інтереси порушені внаслідок прийнятих рішень, дій чи бездіяльності Замовника, за ним зберігається право на оскарження таких рішень Замовника до органу оскарження у встановлені Законом строки.
