Вимога щодо усунення дискримінаційних вимог
Щодо п.1 Додатку №1 «Наявність в учасника закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» тендерної документації Замовником визначено перелік одиниць техніки наявність якої, обов’язково має підтвердити Учасник закупівлі. Зважаючи на те, що техніка з нижчевказаного переліку має незначний час використання згідно норм, не стосується основних робіт за предметом закупівлі та може бути замінена, вимога щодо ії необхідності є безпідставною та дискримінаційною. При виконанні робіт можливо використовувати техніку з аналогічним технічними та якісними характеристиками, застосування якої, також надає можливість якісно виконати роботи у відповідності до нормативних вимог. Також, звертаємо увагу, що у наданій Замовником тендерній документації, а саме у відомості ресурсів, присутня будівельна техніка з набагато більшим обсягом робіт, але при цьому вона не позначена Замовником як обов’язкова. Вказаний Замовником обов’язковий мінімальний обсяг спеціальної будівельної техніки (машини, механізми), наявність якої Учасник повинен підтвердити для виконання умов закупівлі, є необґрунтованим та неправомірно встановлений Замовником. Рішення АМКУ UA-2019-05-21-001697-c.b1 UA-2025-06-18-013088-a.a1 Враховуючи вищевикладене, вимагаємо усунити порушення та внести зміни до п. 1 Додатку № 1 видаливши наступні одиниці будівельної техніки, як такі, щодо яких Учасникам необхідно надати підтвердження щодо залучення: - Автомобіль бортовий, вантажопідйомність не менше 10 т з краном-маніпулятором – не менше 1 одиниці; використання 0,429+0,418 м/год згідно відомості ресурсів; - Машина бурильно-кранова або бурова машина на автомобільному ходу або бурова установка на автомобільному ходу – не менше 1 одиниці; використання 2,343+7,029 м/год згідно відомості ресурсів - Автогрейдер – не менше 1 одиниці; використання 4,28554+9,9943м/год. згідно відомості ресурсів - Асфальтоукладальник – не менше 1 одиниці; використання 0,974002+2,7272045м/год згідно відомості ресурсів Щодо п.35, 36 Додатку №7 тендерної документації Замовником вимагається наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання будівельних робіт аналогічних за предметом закупівлі* із зазначенням не менше одного договору, укладеного протягом останніх 3-х років підтвердженням наявності наданого (-их) існуючого (-их) договору(-ів) у системі державних закупівель Прозорро Оскільки три роки співпадає з періодом дії військового стану, дане обмеження є дискримінаційним та порушує права учасників, зважаючи на те що Законом не встановлені обмеження щодо термінів виконання аналогічних робіт. Встановлення обмежень щодо років виконання аналогічного договору. Рішення №9422-р/пк-пз від 27.06.2023 року в закупівлі UA-2023-06-09-011167-a Вимагаємо усунити порушення та внести зміни п.25 Додатку № 7 а саме: * із зазначенням не менше одного договору, укладеного протягом останніх 5-ти років підтвердженням наявності наданого (-их) існуючого (-их) договору(-ів) у системі державних закупівель Прозорро. Щодо п.3 Додатку №1 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» Вимога стосується п.3 Додатку №1 тендерної документації Для підтвердження факту завершення виконання договору на веб-порталі Уповноваженого органу повинен міститись звіт про завершення виконання договору. Оскільки учасники не є стороною яка публікує звіти щодо виконання договору, дана вимога є понадмірною і дискримінаційною. Допускається надання інформації про договір, який не оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу. Для підтвердження інформації про такий договір крім копії аналогічного договору з усіма додатками та невід’ємними частинами до договорів та актів приймання виконаних робіт/наданих послуг, що підтверджують виконання аналогічних робіт в повному обсязі, у складі пропозиції надати документ обслуговуючого банку (виписка по рахунку тощо), який би підтверджував надходження коштів в якості оплати за виконані роботи по договору та лист-відгук від замовника, а сума виконаних робіт по договору повинна складати не менше очікуваної вартості даної закупівлі. Законодавство не встановлює жодних вимог до аналогічного договору, у тому числі стосовно обсягів надання послуг, строків виконання договору, місця надання послуг, суми договору, тощо. Встановлення обмежень по сумі аналогічного договору. Рішення № 2776-р/пк-пз від 13.02.2024 року в закупівлі UA-2024-01-26-012094-a Встановлення обмежень по сумі аналогічного договору. Рішення № 2619-р/пк-пз від 12.02.2024 року в закупівлі UA-2024-01-29-008467-a UA-2023-06-21-015424-a.c2 Вимагаємо усунити порушення та внести зміни п. 3 Додатку № 1 та Додатку №7 Щодо п.4 Додатку № 1 «Наявність фінансової спроможності за попередній звітний період. Оборот за попередній звітний період Учасника закупівлі має становити не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі. Наявність фінансової спроможності за попередній звітний період. Оборот за попередній звітний період Учасника закупівлі має становити не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі. Термін виконання робіт складає 2 роки таким чином вимога щодо 100% є надмірною та порушує права учасника Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону Вимагаємо усунити порушення та внести зміни п. 4 Додатку № 1 та Додатку №7
Шановний Учаснику!
Дякуємо за Вашу увагу до тендерної документації та надані зауваження. Ми ретельно проаналізували Ваші вимоги щодо внесення змін до тендерної документації, керуючись положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон), постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), а також практикою Антимонопольного комітету України (АМКУ) як органу оскарження. Нижче наводимо детальний аналіз кожного пункту Вашого звернення з посиланням на норми законодавства та судову/адміністративну практику, з метою підтвердження законності та обґрунтованості встановлених вимог. Вимоги тендерної документації сформовані з урахуванням принципів недискримінації учасників та рівного ставлення до них (ч. 1 ст. 5 Закону), а також заборони встановлення дискримінаційних вимог (ч. 4 ст. 5 Закону), і спрямовані виключно на забезпечення ефективного виконання предмета закупівлі.
Щодо п. 1 Додатку № 1 «Наявність в учасника закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій»
Ви стверджуєте, що вимога щодо обов'язкового підтвердження наявності певних одиниць техніки (автомобіль бортовий з краном-маніпулятором, бурильно-кранова машина, автогрейдер, асфальтоукладальник) є безпідставною, дискримінаційною та не стосується основних робіт, оскільки така техніка має незначний час використання згідно з відомістю ресурсів і може бути замінена аналогічною. Також Ви зазначаєте, що інша техніка з більшим обсягом робіт не позначена як обов'язкова.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону, замовник має право встановлювати кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а також визначати перелік документів для підтвердження відповідності (п. 28 Особливостей). Вимоги до обладнання повинні бути обґрунтованими технічним завданням закупівлі та не обмежувати конкуренцію (ч. 4 ст. 22 Закону). У нашому випадку перелік техніки є мінімально необхідним і безпосередньо узгоджується з предметом закупівлі – будівельними роботами, де така техніка використовується для ключових операцій (наприклад, буріння, укладання асфальту, транспортування матеріалів). Час використання (від 0,418 до 9,9943 м/год) не є критерієм для виключення, оскільки навіть мінімальне застосування є критичним для якісного виконання робіт відповідно до норм ДСТУ та інших регуляторних документів.
Практика АМКУ підтверджує, що вимоги до обладнання не є дискримінаційними, якщо вони пропорційні предмету закупівлі та не перевищують необхідного мінімуму. Наприклад, у рішенні АМКУ № 13193-р/пк-пз від 03.09.2024 (аналіз рішень АМКУ 2024) колегія визнала законними аналогічні вимоги до спеціальної техніки в будівельних закупівлях, оскільки вони забезпечують спроможність учасника виконати договір. У рішенні № 11974-р/пк-пз від 02.08.2023 АМКУ зазначив, що замовник має право встановлювати конкретний перелік обладнання, якщо це обумовлено технічними потребами, без обмеження конкуренції. Щодо посилань на рішення АМКУ UA-2019-05-21-001697-c.b1 та UA-2025-06-18-013088-a.a1, вони стосуються інших аспектів (наприклад, надмірної деталізації вимог), але не спростовують права замовника на мінімальний перелік, якщо він не є штучним бар'єром. Враховуючи, що тендерна документація дозволяє використання аналогічної техніки з подібними характеристиками (як Ви зазначили), вимога не є дискримінаційною, а навпаки, сприяє конкуренції. Зміни не вносяться.
Щодо п. 35, 36 Додатку № 7 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання будівельних робіт аналогічних за предметом закупівлі»
Ви вважаєте вимогу щодо надання не менше одного договору, укладеного протягом останніх 3-х років, дискримінаційною через співпадіння з періодом воєнного стану, посилаючись на відсутність законодавчих обмежень щодо термінів та рішення АМКУ № 9422-р/пк-пз від 27.06.2023 (закупівля UA-2023-06-09-011167-a).
Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону, кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» дозволяє замовнику встановлювати розумні обмеження за термінами, щоб забезпечити актуальність досвіду. Закон не забороняє встановлення періоду в 3 роки, а п. 28 Особливостей підтверджує, що тендерна документація формується з урахуванням ст. 22 Закону, без дискримінації. Практика АМКУ (узагальнена практика колегії АМКУ за 2024-2025 рр.) показує, що обмеження в 3-5 років є прийнятним, якщо воно не є штучним (наприклад, вимога договору не раніше 2023 р. визнана дискримінаційною в рішенні № 9422-р/пк-пз, оскільки обмежувала нових учасників). Однак 3 роки – це стандартний період для оцінки актуального досвіду в будівництві, де технології та норми змінюються. Воєнний стан не є підставою для автоматичного подовження терміну, оскільки Закон та Особливості не передбачають таких винятків (п. 1 Особливостей акцентує на захищеності замовників від загроз). У рішенні АМКУ № 13193-р/пк-пз від 03.09.2024 колегія визнала подібне обмеження законним, якщо воно пропорційне. Зміна на 5 років не є обов'язковою, оскільки поточна вимога не порушує прав учасників і забезпечує якісне виконання. Зміни не вносяться.
Щодо п. 3 Додатку № 1 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»
Ви вважаєте вимогу щодо наявності звіту про завершення договору на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro) надмірною та дискримінаційною, оскільки учасники не публікують звіти, і пропонуєте альтернативні документи (виписка банку, лист-відгук), без обмежень за сумою договору, посилаючись на рішення АМКУ № 2776-р/пк-пз від 13.02.2024 (UA-2024-01-26-012094-a), № 2619-р/пк-пз від 12.02.2024 (UA-2024-01-29-008467-a) та UA-2023-06-21-015424-a.c2.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону, замовник визначає спосіб підтвердження досвіду, а ст. 10 Закону робить публікацію звіту про завершення договору обов'язковою частиною процедури для публічних договорів. Тендерна документація передбачає альтернативні документи для непублічних договорів (копії договору, акти, виписки банку, відгуки), що відповідає практиці АМКУ: у рішенні № 2776-р/пк-пз АМКУ визнала дискримінаційними обмеження за сумою, якщо вони перевищують очікувану вартість, але наша вимога не встановлює таких обмежень понад 100% (ч. 3 ст. 16 Закону). У рішенні № 2619-р/пк-пз колегія підтвердила, що вимога звіту на Prozorro є законною для публічних договорів, а альтернативи – для інших. Вимога не є дискримінаційною, оскільки забезпечує прозорість і не обмежує конкуренцію. Зміни не вносяться.
Щодо п. 4 Додатку № 1 «Наявність фінансової спроможності за попередній звітний період»
Ви вважаєте вимогу щодо обороту не менше 100% очікуваної вартості надмірною для робіт строком 2 роки, посилаючись на принципи недискримінації (ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону).
Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону, кваліфікаційний критерій «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» дозволяє вимагати обсяг річного доходу не більше 100% очікуваної вартості (ч. 3 ст. 16). Це максимальний ліміт, передбачений законом, і він є пропорційним для забезпечення спроможності учасника виконати договір, особливо для довгострокових робіт. Практика АМКУ (узагальнена практика за 2024-2025) та освітні статті (наприклад, від Мінекономіки) підтверджують, що 100% – це не дискримінація, якщо не перевищено ліміт. У рішенні № 11974-р/пк-пз АМКУ визнала подібні вимоги законними. Воєнний стан не змінює цю норму (п. 28 Особливостей). Зміни не вносяться.
Враховуючи наведений аналіз, вимоги тендерної документації є законними, обґрунтованими та не порушують законодавство. Зміни не вносяться. Якщо Ви вважаєте інакше, Ви маєте право оскаржити до АМКУ відповідно до ст. 18 Закону.
Щодо п.4 Додатку № 1 Обороту за попередній звітний період Учасника закупівлі який має становити не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі.
Вимога стосується П. 4 Додатку № 1 тендерної документації. «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю». «Наявність фінансової спроможності за попередній звітний період. Оборот за попередній звітний період Учасника закупівлі має становити не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі. Під річним оборотом розуміється чистий дохід від реалізації продукції.»…. Вимога замовника щодо обороту за попередній звітний період Учасника закупівлі що має становити не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі, тобто 49 125 563,00 грн. є досить жорсткою, необґрунтованою та обмежує конкуренцію, що суперечить принципам публічних закупівель. Вимога обмежує коло учасників, та є штучним бар’єром, подолати який не зможе переважна більшість потенційних учасників маючих досвід з виконання та його підтвердження, які відповідають всім іншим кваліфікаційним критеріям зазначеним Замовником, тобто стосуються в тому числі п. 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»…., та мають можливість надати підтвердження за кваліфікаційною вимогою, що є доказом досвіду та виконання робіт за закупівлею. Оскільки в Україні іде війна і в цьому та минулих роках майже не проводилися закупівлі на такі великі суми за предметом закупівлі, але виконувались роботи з підписанням актів на менші суми. Оборот учасника по фінансовій звітності може бути зазначеним цифрами з будь чого, купівлі чи продажу будь якого товару, який може коштувати 100 000 000 грн., але не відповідає предмету закупівлі. Тому просимо вилучити дискримінаційну вимогу п. 4 Додатку № 1 щодо надання обороту за попередній звітний період Учасника закупівлі який має становити не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі. Чи надати обґрунтування, чому саме не менше ніж 100% очікуваної вартості предмета закупівлі! Дякуємо за розуміння.
Шановний Учаснику, повідомляємо, що Замовник встановлює кваліфікаційні вимоги у повній відповідності до положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», де передбачено, що одним з кваліфікаційних критеріїв є «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», а також встановлено обмеження щодо максимально можливого обсягу, необхідного для підтвердження. Замовником жодним чином не порушено встановлених законодавством норм. Окрім того звертаємо увагу, що відповідно до Проекту договору Розрахунок за фактично виконані Роботи здійснюється протягом 90 банківських днів з моменту та на підставі підписаного Сторонами, Акта виконаних Робіт. Строк виконання робіт встановлено до 31 грудня 2026 р.. Отже, потенційний підрядник повинен мати фінансову спроможність виконання робіт незалежно від наявного фінансування в конкретний місяць. Дякуємо за звернення.
