Вимога
Залишено без розгляду
UA-2020-11-07-000067-b.c1
вимога
Замовник у своїй тендерній документації (ТД) передбачив, зокрема, у проекті договору, строкові обмеження щодо зміни ціни (збільшення) на газ під час дії/виконання договору. - 3.4. Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору у випадках, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року (зі змінами) № 922-VIII, але не раніше, ніж через 30 календарних днів з дня укладання договору, та не частіше одного разу на місяць.
Вважаємо ці умови ТД протиправними виходячи з наступного.
Відповідно до частин другої, третьої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору, допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).
Однак, в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.
Зазначений висновок узгоджується з обов’язковою правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.
Згідно системи Прозорро - Ціни на природний газ постійно змінюються в залежності від цін на міжнародних ринках та багатьох інших факторів, у тому числі сезонних. Це призводить до потреби коригування ціни поточних угод. Щоб покупець і постачальник могли зробити уточнення ціни об'єктивно, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, при аналітичнй підтримці Київської школи економіки, розробило рекомендацію по використанню Формульного ціноутворення на газ.
Відповідно до роз’яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (№3304-04-54265-06 від 11.12.2018), зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях врегульовується за допомогою формули, яка враховує динаміку курсу ЄВРО, зміну цін на міжнародній біржі (Natural gas NCG Eur/MWh month+1) та цін на українській біржі (УЕБ).
Відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 діючого Закону України "Про публічні закупівлі" Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, КРІМ випадків ………… збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару НЕ застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, ГАЗУ та електричної енергії.
Таким чином, обмеження у збільшенні ціни на газ протягом певного строку є протиправним та підлягає скасуванню (зміні умов ТД).
Примітка. Відповідно до ст. 24 Закону, Замовник повинен протягом трьох робочих днів надати роз’яснення на це звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону, інакше накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1,7 тис. грн) по ст.164-14 КУпАП.
Доброго дня!
За результатами розгляду Вашої вимоги щодо внесення змін до тендерної документації в частині виключення умови щодо строків зміни ціни, повідомляємо наступне:
Так, на думку Замовника, зазначені в тендерній документації умови щодо строків зміни ціни, ніяким чином не порушують вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Більше того, зазначений у тендерній документації порядок зміни ціни, покликаний мінімізувати усі можливі ризики які стосуються можливості учасників-постачальників здійснювати демпінгування та пропонувати занижену ціну на аукціоні, оскільки підвищення буде залежати від реальних змін ціни на ринку.
Завдяки використанню наведеного порядку зміни ціни замовник отримає проведення аукціону із реальною ціною на газ та прозору зміну ціни за умов волатильності (мінливості) ринку та знизить ризики щодо катастрофічного для Замовника заниження об'ємів споживання газу внаслідок неодноразових підвищень ціни протягом місяця.
Тож, відповідно до частин другої, третьої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода, порядок зміни ціни не частіше одного разу на місяць, прописаний Замовником, і є вимогою, щодо якої повинна бути досягнута згода Учасника-Постачальника.
