Незаконні вимоги
ВИМОГА НА НЕЗАКОННІ ДІЇ ЗАМОВНИКА Відповідно до інформації, розміщеної в системі електронних закупівель Prozorro, було оголошено процедуру Відкритих торги з особливостями на закупівлю фарби (код ДК 021:2015 - 44810000-1 Фарби). Відповідно до вимог Технічного завдання Замовника встановлено вимогу про надання в складі тендерної пропозиції наступних документів: «Перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження відповідності запропонованої продукції вимогам щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі: 1. Висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на кожне найменування предмету закупівлі із зазначенням повної назви об'єкту експертизи (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ. При цьому вказівка кольору не є обов’язковою. Ця вимога застосовується для продукції, що введена в обіг до 01.10.2023р. При введенні в обіг продукції після 01.10.2023 року надання висновку СЕС не є обов'язковим, а Учасник в цьому випадку вчиняє: 1) надає письмові пояснення виробника такого товару, до яких долучаються докази введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року* та підтвердження (гарантії) поставки при цьому товару, введеного в обіг з 01.10.2023 року; 2) надає протоколи випробувань або інший аналогічний документ, виданий акредитованим органом оцінки відповідності (із долученням документів про акредитацію, сфери акредитації, що відповідає випробуванням/експертизі відносно яких надається протокол випробувань або інший аналогічний документ) із зазначенням повної назви об'єкту експертизи/випробувань (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ (що повинні співпадати з іншими документами та посиланнями тендерної пропозиції). Поняття "введення в обіг" розуміється у змісті, визначеному Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності": введення в обіг - надання продукції на ринку України в перший раз. *Докази введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року – ТУ на товар, що пропонуються Учасником, які затверджені в установленому порядку не раніше 01.10.2023 року. У випадку, якщо інформація про новий продукт (товар, що пропонується Учасником, який введено в обіг з 01.10.2023 року) вносилася до діючих ТУ шляхом їх зміни та доповнення Учасник надає у складі пропозиції первісну та всі послідуючі редакції (зміни та доповнення) ТУ в повному обсязі. Якщо інформація про новий продукт (товар, що пропонується Учасником, як такий, що введено в обіг з 01.10.2023 року) у ТУ існувала до 01.10.2023 року такий товар не є таким, що введений в обіг з (після) 01.10.2023 року. Учасник не обмежений в наданні додаткових доказів введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року, крім тих, що наведені вище.» Дану вимогу вважаємо дискримінаційною та такою, що порушує принципи публічних закупівель, а саме пункт 3, Розділ «Загальні положення» Постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 року: « Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом». В даному випадку Замовник ставить не в рівні умови учасників, продукція яких виготовляється до та після 01.10.2023 року. Це обґрунтовується наступними фактами. Наша компанія є виробником лакофарбової продукції, що введена в обіг після 01.10.2023 року та виготовляється відповідно до Технічних умов (ТУ). Тобто для того, що взяти участь в закупівлі нам необхідно виконати одну із вимог закупівлі, а саме надати протоколи випробувань або інший аналогічний документ, виданий АКРЕДИТОВАНИМ органом оцінки відповідності (із долученням документів про акредитацію, сфери акредитації, що відповідає випробуванням/експертизі відносно яких надається протокол випробувань або інший аналогічний документ) із зазначенням повної назви об'єкту експертизи/випробувань (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ТУ (що повинні співпадати з іншими документами та посиланнями тендерної пропозиції). Додатково інформуємо, що наша компанія приймала участь в аналогічній закупівлі (UA-2024-05-17-010388-a), з ідентичними технічними вимогами щодо надання протоколу випробувань. За результатами рішення АМКУ по такій закупівлі, учаснику необхідно надати в складі пропозиції протокол випробування або аналогічний документ, що підтверджує відповідність пропонованого товару вимогам ТУ (в повному обсязі) (Рішення АМКУ № 9969-р/пк-пз від 06.06.2024 року). Тобто в даному випадку учасник має надати протоколи випробувань або інший аналогічний документ, що повинен видаватися на всі технічні вимоги ТУ. В результаті учасник вимушений буде витрачати час та фінансові ресурси на отримання зайвого документу якості., що призводить до дорожчання вартості пропоновано товару. Водночас, без цього документи ми не маємо можливості реалізовувати свою продукцію по тендерній процедурі закупівлі. Щоб відповідати вимогам закупівлі необхідно провести платні випробування/експертизу по наступних технічних вимогах ТУ Вартість проведення лабораторних досліджень в акредитованій лабораторія вартує від 300 гривень без ПДВ за кожен окремий показник . Додатково повідомляємо, що в Україні відсутня акредитована лабораторія, що може проводити дослідження по показниках максимальне значення вмісту ЛОС, г/л та твердість плівки - за маятником Кенінга, с. Вказані технічні вимоги передбачені в технічних вимогах Замовника та ТУ Учасника. Дана ситуація призводить до того, що жодна лабораторія не може видати протокол випробувань який підтвердить відповідність пропонованого товару вимогам ТУ (в повному обсязі)! На підтвердження того, що в Україні відсутня акредитована лабораторія, що може проводити дослідження по показниках максимальне значення вмісту ЛОС, г/л та твердість плівки - за маятником Кенінга, с, надаємо в окремому файлі (дивитися файл: «Перелік лабораторій.xlsx»), що проводять дослідження по фарбі (будівельних матеріалах). Інформація про акредитовані лабораторії розміщена на офіційному сайті Національного агентства з акредитації України (інформаційний ресурс: https://naau.org.ua/3-reiestr-akreditovanikh-oov ). ТОВ «МІРАЙГРУП» має всі необхідні документи якості, що підтверджують якість пропонованого товару, а саме сертифікати якості, паспорти безпеки, технічні умови, етикетки, а тому вважає, що має право не проводити випробовування продукції на відповідність вимогам ТУ, за результатами яких будуть видаватися протоколи випробування. Відповідно до статті 24 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» законодавець затвердив: «1. Здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. 2. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам.». В даному випадку Замовник всупереч вимогам та умовам Технічного регламенту змушує учасників торгів проводити випробування та надавати протоколи випробувань які є не обов’язковими згідно вимог чинного законодавства України! Просимо зобов’язати замовника виключити незаконну вимогу. Відповідно до частини 5, статті 25 ЗУ «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» законодавець затвердив: «Забороняється вимагати видачу протоколів випробувань та документів про відповідність, зазначених у технічних регламентах та передбачених ними процедурах оцінки відповідності, виключно акредитованими органами з оцінки відповідності, якщо законодавством не встановлені вимоги щодо акредитації таких органів. В даному випадку Замовник всупереч вимогам та умова Технічного регламенту змушує учасників торгів проводити випробування в лабораторії, що є акредитованою. Просимо виключити незаконну вимогу. Відповідно до технічного завдання Замовника, встановлену вимогу щодо надання висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на кожне найменування предмету закупівлі із зазначенням повної назви об'єкту експертизи (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ. Повідомляємо, що з 1 жовтня 2023 року набрали чинності окремі положення нового Закону про систему громадського здоров'я №2573-IX, які скасували необхідність отримувати Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи виробниками та імпортерами нехарчової продукції. Фарба відноситься до нехарчової продукції, а тому вимога щодо надання висновку СЕС є незаконним. Просимо виключити незаконну вимогу. На підставі вищевикладеної інформації, керуючись Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 року, пунктом 28 затверджено: «Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.» . ЗУ «Про публічні закупівлі», частиною 4, стаття 22 передбачено: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.» Постановою КМУ 1178 від 12.10.2022 року, частиною 3, розділ «Загальні положення» затверджено: «3. Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, ПРОВОДЯТЬ ЗАКУПІВЛІ ВІДПОВІДНО ДО ЗАКОНУ З УРАХУВАННЯМ ЦИХ ОСОБЛИВОСТЕЙ.». Частиною 1, статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» законодавцем затверджено принципи публічних закупівель, які містять ІМПЕРАТИВНИЙ характер, тобто є обов’язковими для замовників під час проведення закупівель. Отже, враховуючи все вищевикладене, вважаємо, що Тендерна документація Замовника, а саме технічна частина містить дискримінаційні вимоги, які обмежують учасників прийняти участь в тендерній процедурі закупівлі. З метою дотримання принципів здійснення закупівель, ТОВ «МІРАЙГРУП», ПРОСИТЬ: 1. Внести зміни до технічної частини ТД, а саме привести у відповідність до вимог чинного законодавства України та виключити наступний пункт: «1. Висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на кожне найменування предмету закупівлі із зазначенням повної назви об'єкту експертизи (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ. При цьому вказівка кольору не є обов’язковою. Ця вимога застосовується для продукції, що введена в обіг до 01.10.2023р. При введенні в обіг продукції після 01.10.2023 року надання висновку СЕС не є обов'язковим, а Учасник в цьому випадку вчиняє: 1) надає письмові пояснення виробника такого товару, до яких долучаються докази введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року* та підтвердження (гарантії) поставки при цьому товару, введеного в обіг з 01.10.2023 року; 2) надає протоколи випробувань або інший аналогічний документ, виданий акредитованим органом оцінки відповідності (із долученням документів про акредитацію, сфери акредитації, що відповідає випробуванням/експертизі відносно яких надається протокол випробувань або інший аналогічний документ) із зазначенням повної назви об'єкту експертизи/випробувань (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ (що повинні співпадати з іншими документами та посиланнями тендерної пропозиції). Поняття "введення в обіг" розуміється у змісті, визначеному Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності": введення в обіг - надання продукції на ринку України в перший раз. *Докази введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року – ТУ на товар, що пропонуються Учасником, які затверджені в установленому порядку не раніше 01.10.2023 року. У випадку, якщо інформація про новий продукт (товар, що пропонується Учасником, який введено в обіг з 01.10.2023 року) вносилася до діючих ТУ шляхом їх зміни та доповнення Учасник надає у складі пропозиції первісну та всі послідуючі редакції (зміни та доповнення) ТУ в повному обсязі. Якщо інформація про новий продукт (товар, що пропонується Учасником, як такий, що введено в обіг з 01.10.2023 року) у ТУ існувала до 01.10.2023 року такий товар не є таким, що введений в обіг з (після) 01.10.2023 року. Учасник не обмежений в наданні додаткових доказів введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року, крім тих, що наведені вище.». УВАГА! У випадку незадоволення вимоги нами буде подано скаргу до АМКУ. На підтвердження надаємо посилання на закупівлю (UA-2024-06-07-003504-a), де вже подано скаргу до АМКУ на аналогічні вимоги.
Доброго дня, шановний учаснику ТОВ "МІРАЙГРУП".
По суті Вашого звернення повідомляємо наступне.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням цих Особливостей.
Частиною 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Стаття 23 Закону передбачає, що:
1. Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
3. Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
5. ….. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Таким чином, Замовником, у відповідності до вимог Закону та Особливостей самостійно сформовано технічну специфікацію, як перелік експлуатаційних або функціональних вимог до предмету закупівлі, спираючись на попередній власний досвід використання лакофарбових матеріалів та очікування високої якості продукції, яка поставлятиметься у заклади освіти задля створення безпечних для здоров’я дітей та гідних умов навчання молоді, таким чином, щоб вимоги були достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. Окрім того, Замовник визначив які саме маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати мають підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Так Замовник у додатку 2 до тендерної документації визначив наступний перелік документів, які має надати учасник, зокрема:
1. Висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на кожне найменування предмету закупівлі із зазначенням повної назви об'єкту експертизи (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ. При цьому вказівка кольору не є обов’язковою.
Ця вимога застосовується для продукції, що введена в обіг до 01.10.2023р. При введенні в обіг продукції після 01.10.2023 року надання висновку СЕС не є обов'язковим, а Учасник в цьому випадку надає:
1) письмові пояснення виробника такого товару, до яких долучаються докази введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року* та підтвердження (гарантії) поставки при цьому товару, введеного в обіг з 01.10.2023 року;
2) протоколи випробувань або інший аналогічний документ, виданий акредитованим органом оцінки відповідності (із долученням документів про акредитацію, сфери акредитації, що відповідає випробуванням/експертизі відносно яких надається протокол випробувань або інший аналогічний документ) із зазначенням повної назви об'єкту експертизи/випробувань (що повинна співпадати з назвою запропонованої продукції), відповідність ДСТУ/ТУ (що повинні співпадати з іншими документами та посиланнями тендерної пропозиції).
Поняття "введення в обіг" розуміється у змісті, визначеному Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності": введення в обіг - надання продукції на ринку України в перший раз.
*Докази введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року – ТУ на товар, що пропонуються Учасником, які затверджені в установленому порядку не раніше 01.10.2023 року. У випадку, якщо інформація про новий продукт (товар, що пропонується Учасником, який введено в обіг з 01.10.2023 року) вносилася до діючих ТУ шляхом їх зміни та доповнення Учасник надає у складі пропозиції первісну та всі послідуючі редакції (зміни та доповнення) ТУ в повному обсязі. Якщо інформація про новий продукт (товар, що пропонується Учасником, як такий, що введено в обіг з 01.10.2023 року) у ТУ існувала до 01.10.2023 року такий товар не є таким, що введений в обіг з (після) 01.10.2023 року.
Учасник не обмежений в наданні додаткових доказів введення в обіг продукції, що пропонується, після 01.10.2023 року, крім тих, що наведені вище.
Таким чином, Замовником передбачена альтернатива у документах, що мають подати учасники у разі пропозиції продукції, що введена в обіг до та після 01.10.2023 року, що виключає можливість трактування даних вимог як дискримінаційних.
Наголошуємо, що видані у минулих періодах висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи не втрачають своєї чинності у зв’язку зі скасуванням необхідності отримувати нові з 01.10.2023, окрім випадків коли в них вказаний конкретний строк їх дії.
Стосовно необхідності вносити зміни у тендерну документацію задля забезпечення можливості участі у процедурі закупівлі конкретного учасника ТОВ "МІРАЙГРУП" з продукцією САМЕ ВЛАСНОГО виробництва повідомляємо, що тендерною документацією не передбачено, що у процедурі закупівлі можуть приймати участь виключно виробники з продукцією власного виробництва. Тому, у разі відсутності необхідного переліку документів на продукцію власного виробництва ТОВ "МІРАЙГРУП" може прийняти участь з продукцією інших виробників, які такі документи мають. Отже встановлені Замовником вимоги ніяким чином не виключають можливість ТОВ "МІРАЙГРУП" прийняти участь у закупівлі.
Стосовно вимог ТОВ "МІРАЙГРУП" щодо виключення з переліку документів, що надаються учасниками на підтвердження відповідності технічним вимогам Замовника саме тих, що видаються сторонніми організаціями, та обмежитись тільки документами, що видаються виробником «сертифікатами якості, паспортами безпеки, технічними умовами, етикетками» зазначаємо наступне.
Замовником здійснений аналіз закупівель аналогічного товару, що проводилися іншими Замовниками у 2024 році за результатами якого встановлено, що ТОВ "МІРАЙГРУП" приймало участь у процедурі відкритих торгів UA-2024-04-05-008139-a Замовника, що також знаходиться у м. Валки, а саме КУ "МІСЦЕВА СЛУЖБА КОМУНАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ВАЛКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ БОГОДУХІВСЬКОГО РАЙОНУ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ".
В межах даної закупівлі встановлений факт зазначення ТОВ "МІРАЙГРУП"у складі тендерної пропозиції недостовірної інформації саме в частині технічних умов виробника, що підтверджено рішенням Комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8301-р/пк-пз від 09.05.2024.
Враховуючи зазначене, Замовник вважає недоцільним виключати з переліку документів, які мають надати Учасники на підтвердження відповідності продукції вимогам тендерної документації саме документи видані сторонніми компетентними органами, як то акредитовані органи оцінки відповідності тощо, залишаючи в переліку виключно документи, видані виробником, адже Замовник не зможе за необхідності перевірити їх достовірності.
Враховуючи вищезазначене, Замовник не вбачає необхідності внесення змін до тендерної документації, що вказані Учасником у запиті.
Дякуємо за звернення.
Щодо умов проєкту договору за якістю
Шановний Замовнику! Відповідно до п.2.1. Технічні, якісні характеристики товару повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічнім умовам).. Наведений пункт корелюється з тендерною документацією в цій частині. Проте, відповідно до абз.1,2. п.2.2. Товар, що постачається, повинен мати необхідні сертифікати, затверджені в установленому порядку, супроводжуватися документами щодо кількості, термінів придатності, найменування виробника. Якість товару повинна відповідати державним нормам та стандартам, що діють на Україні на момент постачання товару та підтверджується сертифікатом якості (сертифікатом відповідності та паспортом якості). 6.3.3. Постачальник зобов'язаний: Надати Покупцю сертифікат відповідності, якості, санітарно-гігієнічні висновки, інші документи передбачені чинним законодавством України. Цитовані пункти суперечать, як п.2.1. проєкту договору, так і тендерній документації. Фарба виготовляється за ТУ. Назва документів, що підтверджує якість фарби та відповідність ТУ у виробників є різною: сертифікат/паспорт якості/протокол/сертифікат якості, тощо. Відповідно до п.2. додатку 2 до тендерної документації Учасники мають подати: Сертифікати або паспорти якості виробника на кожне найменування продукції. Інформація, що міститься у сертифікаті/паспорті якості повинна повністю підтверджувати відповідність продукції вимогам Замовника щодо фізико-хімічних показників предмету закупівлі... Отже. як виробництво фарби за ТУ, так і умови тендерної документації передбачають ширший перелік документів, що підтверджують якість, ніж визначено умовами договору. Згідно Особливостей укладений договір не має відрізнятися від змісту пропозиції Учасника. Проте, за наведеного вище, документи, що підтверджують якість згідно договору не співвідносяться з тими, що може бути визначено як виробником, що виробляє фарбу за ТУ, так і не відповідає тому, що визначено у тендерній документації. Виходячи з наведеного, пропонуємо Замовнику привести у відповідність цитовані пункти, виклавши їх в редакції: 2.2. Товар, що постачається, повинен мати необхідні документи виробника, що підтверджують його якість (сертифікати або паспорти якості виробника на кожне найменування продукції), супроводжуватися документами щодо кількості, строків (термінів) придатності, найменування виробника. Якість товару повинна відповідати державним нормам та стандартам або ТУ, що діють на Україні на момент постачання товару та підтверджується документом якості (сертифікатом або паспортом якості). 6.3.3. Надати Покупцю сертифікат або паспорт якості, санітарно-гігієнічні висновки, інші документи передбачені чинним законодавством України. Дякуємо.
Добрий день, Шановний Учаснику! Дякуємо за проявлений інтерес до нашої закупівлі та детальні роз’яснення. Необхідні зміни буде внесено найближчим часом.