Дискримінаційна вимога
Добрий день. Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі. На вимогу Замовника до Учасника щодо «Для захисту від поставки контрафактної продукції, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати авторизаційний лист від виробника або його офіційного представника на території України, який підтверджує партнерські відносини між учасником та виробником або його офіційним представником в Україні, яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі та пропонується Учасником, в належній якості, у кількості, зі строками придатності (до повного використання тонеру) та в терміни, визначені тендерною документацією." повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний лист від виробника є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Шановний учасник, Замовник розглянув Ваше звернення щодо вимоги про надання авторизаційного листа від виробника або його офіційного представника. Повідомляємо наступне.
Замовник діє відповідно до принципів ст. 3 та ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема забезпечує добросовісну конкуренцію, недискримінацію учасників та об’єктивну оцінку пропозицій.
Встановлення вимоги щодо підтвердження легального походження та гарантій на товар спрямоване виключно на:
o захист інтересів держави та кінцевих користувачів від постачання контрафактної продукції;
o забезпечення наявності офіційної гарантії виробника;
o підтвердження можливості своєчасної поставки та сервісної підтримки.
Замовник не обмежує коло учасників, оскільки авторизаційний лист може бути виданий:
o виробником,
o офіційним дистриб’ютором,
o офіційним імпортером,
o офіційним представником виробника.
Таким чином, вимога не містить умов щодо укладення будь-яких довгострокових партнерських контрактів, а лише вимагає підтвердження легальності каналу постачання.
Рішення АМКУ, на які Ви посилаєтесь, розглянуті Замовником. Водночас АМКУ у багатьох інших рішеннях (наприклад, щодо захисту від контрафактних витратних матеріалів, картриджів, електроніки тощо) визнавав правомірним встановлення вимог, спрямованих на запобігання постачанню продукції сумнівного походження, коли предмет закупівлі є вразливим до контрафакту, а якість напряму впливає на експлуатаційні характеристики.
Предмет закупівлі (картриджі та витратні матеріали) належить до категорії товарів, щодо яких на ринку часто присутня контрафактна продукція, що може:
o вивести обладнання з ладу,
o призвести до додаткових витрат бюджету,
o зірвати виконання бюджетних програм через вихід техніки з ладу.
Саме тому Замовник має право вимагати підтвердження гарантій та легального походження товару.
Звертаємо увагу, що вимога не порушує свободу підприємницької діяльності, оскільки не зобов’язує учасників мати ексклюзивні відносини з виробником, а лише підтверджує законність ввезення та реалізації товару.
Встановлена вимога є частиною політики забезпечення якості та мінімізації ризиків постачання фальсифікату, що відповідає принципу ефективного та раціонального використання бюджетних коштів (ст. 3 Закону).
На підставі вищезазначеного Замовник вважає вимогу про підтвердження легальності каналу постачання обґрунтованою, недискримінаційною та такою, що спрямована на захист від ризиків поставки контрафактної продукції.
У зв’язку з цим зазначена вимога залишається в тендерній документації без змін.
