Вимога
Відхилено
UA-2020-09-23-012144-b.c1
Додаток 2 до ТД
Шановний Замовнику! Уважно ознайомившись із тендерною документацією, вважаємо необхідним відзначити, що окремі її вимоги є дискримінаційними та такими, що суттєво обмежують економічну конкуренцію серед потенційних учасників даних торгів. По-перше. Встановлена у п.4 Додатку 2 вимога щодо обов’язкового співвідношення (пропорції) підсумку активів за розділом II «Оборотні активи» (рядок з кодом 1195) до підсумку пасивів за розділом III «Поточні зобов’язання і забезпечення» (рядок з кодом 1695) у балансі учасника станом на кінець звітного періоду за останній передбачений тендерною документацією звітний період, (так званий «показник поточної ліквідності») на рівні, не меншому , ніж 85%, з тотожністю до вимоги щодо обсягу виконання аналогічного договору, є анти конкурентною, необ’єктивною, необґрунтованою та дискримінаційною. А саме, є очевидним, що: 1) реальний показник поточної економічної ліквідності суб’єкта господарської діяльності у минулому звітному періоді може значно відрізнятись від його актуального рівня, наприклад, з причин прийняття потенційним учасником у поточному періоді значного обсягу нових договірних зобов’язань за новими договорами підряду/субпідряду, під які отримано нові кредитні ресурси та, відповідно, нові кредитні зобов’язання, що може прямо вплинути на спроможність виконати договір про закупівлю у даний час; 2) актуальний показник поточної економічної ліквідності суб’єкта господарської діяльності жодним чином не може знаходитись у прямій залежності від рівня виконання одного аналогічного договору у минулому, який: а) може бути виконаний протягом абсолютно іншого проміжку часу, що не входить до минулого звітного періоду; б) на рівень його виконання у той час вплинули численні позитивні короткострокові фактори, та/або негативні, які не залежать від волі учасника (наприклад обставини переборної сили) або несвоєчасне фінансування проекту збоку замовника чи повне його припинення; 3) Закон України «Про публічні закупівлі» взагалі не передбачає такої форми кваліфікаційного критерію фінансової спроможності як наявність співвідношення (пропорції) підсумку активів за розділом II «Оборотні активи» (рядок з кодом 1195) до підсумку пасивів за розділом III «Поточні зобов’язання і забезпечення» (рядок з кодом 1695) у балансі учасника станом на кінець звітного періоду за останній передбачений тендерною документацією звітний період, на рівні, не меншому , ніж 85%, який прив’язаний до обсягу виконання аналогічного договору. Так частина 3 ст.16 даного Закону визначає: «У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). По-друге. Визначений у підп.3.3 пункту 3 Додатку 2 тендерної документації рівень виконання аналогічного договору у 85% від його загальної ціни є безпідставно завищеним і необґрунтованим та значно перевищує рівень у 50%, визначений п. 15 і 17 ч. IV Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджених Наказом Мінекономіки від 17.08.2020 № 1572; Таким чином замовник, встановлюючи зазначені вимоги, абсолютно безпідставно обмежує конкуренцію серед потенційних учасників торгів та унеможливлює участь у закупівлі широкого кола успішних компаній, які абсолютно ритмічно виконують аналогічні проекти, але при цьому мають певний кредитний портфель і портфель виконуваних замовлень, що тимчасово знижує їх поточну фінансову ліквідність нижче за 85%. Частина 4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На підставі вищевикладеного, керуючись ч.1 ст.24 Закону звертаємось до Вас із вимогою про усунення порушень п.4 ст.5 та ч.4 ст 22 Закону України «Про публічні закупівлі», допущених під час проведення даної закупівлі шляхом внесення змін до: - пункту 4 «Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника» тендерної документації та виключити в ньому вимогу щодо наявності співвідношення (пропорції) підсумку активів за розділом II «Оборотні активи» (рядок з кодом 1195) до підсумку пасивів за розділом III «Поточні зобов’язання і забезпечення» (рядок з кодом 1695) у балансі учасника станом на кінець звітного періоду за останній передбачений тендерною документацією звітний період, на рівні, не меншому, ніж 85%; - підпункту 3.3 пункту 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника» тендерної документації та визначити в ньому вимогу щодо виконання аналогічного договору на рівні не менше 50 % від загальної ціни договору.
1. Відповідно пункту 4 частини 2 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник може встановлювати кваліфікаційний критерій наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У тендерній документації закупівлі визначено форми фінансової звітності, на основі даних яких Замовником встановлюються конкретні критерії (граничні значення показників) фінансової спроможності. Оскільки відповідно до ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік, Замовник не може вимагати подання у складі тендерних пропозицій фінансової звітності за поточний період, оскільки потенційні учасники не мають визначеного законом обов’язку складати чи мати складеною таку фінансову звітність на момент подання ними тендерних пропозицій.
Таким чином, у тендерній документації не встановлюється і не оцінюється «актуальний показник поточної економічної ліквідності». Натомість, встановлюються формальні фінансово-аналітичні показники, які Замовник має змогу перевірити і оцінити на відповідність граничним значенням (критеріям) на підставі даних фінансової звітності за період, за який Замовник може і має право її вимагати від учасників закупівлі. Тобто, період, за який вимагається подання фінансової звітності, жодним чином не є пов’язаним з обставинами виконання (чи невиконання) учасником конкретних аналогічних чи будь-яких інших договорів у будь-яких періодах.
Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає жодної конкретної форми кваліфікаційного критерію фінансової спроможності, залишаючи встановлення конкретних відповідних критеріїв фінансової спроможності на розсуд Замовника у зв’язку з оцінкою і управлінням фінансово-економічними ризиками залучення недостатньо спроможних (у тому числі, з точки зору фінансової спроможності) підрядників до виконання договору за результатами закупівлі і, як наслідок, неналежного виконання чи невиконання такого договору (повністю чи частково).
Водночас, Законом передбачено можливість і, відповідно, право встановлення Замовником критерію фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. При цьому Законом не обмежуються ні види, ні обсяг, ні способи проведення розрахунків чи застосування методів фінансового аналізу на основі будь-яких показників, що можуть міститися у зазначеній фінансовій звітності, а також встановлення будь-яких конкретних критеріїв (граничних значень показників) на їх основі, окрім єдиного згаданого обмеження: «...замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини)».
В опублікованій Замовником тендерній документації закупівлі зазначених обмежень, встановлених законом, не порушено. Водночас, Замовником, згідно із даним йому законом правом, встановлено комплексний критерій фінансової спроможності, визначений розрахунково на підставі граничних значень інших пов’язаних з оцінкою і управлінням фінансово-економічними ризиками показників, встановлених законом і тендерною документацією.
2. Замовником у тендерній документації встановлено, що аналогічний договір має бути виконаний не менше ніж на 85% від загальної ціни договору. При цьому зазначене граничне значення цього показника добре корелює із досягненням фактичного виконання усіх видів основних робіт за таким договором, демонстрація наявності досвіду виконання яких у натуральних величинах також вимагається тендерною документацією – із підтвердженням зазначеними аналогічними договорами. Для Замовника важливим показником зниженого ризику невиконання потенційним підрядником передбачених закупівлею робіт і послуг є саме досвід комплексного виконання співвимірних за обсягами (у натуральних і фінансових величинах) аналогічних за предметом (видами основних робіт) договорів. Тобто, враховуючи розширене означення аналогічності для предмету договору, нижчий за вищезазначений відсоток виконання договору може свідчити не лише про недофінансування договору, але й про відсутність досвіду виконання усіх передбачених закупівлею робіт у комплексі, у відповідній послідовності, з відповідною якістю і дотриманням графіку. У випадках, коли замість скороченого обсягу повного набору основних робіт натомість виконуються і приймаються лише окремі роботи, а не цілісний кінцевий (комплексний) результат, Замовник не матиме можливості переконливо підтвердити (у межах наявних для цього у Замовника засобів) кваліфікацію учасника щодо його здатності виконати передбачені закупівлею роботи і послуги у повному обсязі, комплексно, на основі даних про досвід такого учасника.
Аналіз і врахування будь-яких пов’язаних із проведенням закупівлі і виконанням результуючого договору ризиків, а також застосування не заборонених законодавством інструментів для управління ними (зокрема, шляхом встановлення критеріїв і їхніх граничних показників) з метою оптимізації кількісно-якісних показників ефективності закупівлі – обов’язок і предмет безпосередньої відповідальності Замовника, у якому він керується не лише застосовним законодавством України, регуляторними актами, іншими документами тощо, але й також і власним експертним й робочим досвідом і напрацюваннями, що не суперечать законодавству і відповідають меті закупівлі.
Щодо рекомендацій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), визначених пунктами 15 і 17 розділу IV Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17.08.2020 № 1572, звертаємо увагу, що зазначений документ, згідно з визначеннями розділу I, є «рекомендаційною методологією» для «загального користування» замовниками, який «містить рекомендації щодо основних вимог під час розроблення тендерної документації при проведенні процедур закупівель, які доцільно використовувати замовникам». При цьому у зазначеному наказі відсутні будь-які розпорядчі визначення, які зобов’язували б замовників керуватися зазначеними рекомендаціями як зразком чи безпосередніми інструкціями при складанні умов тендерних документацій.
Тим не менше, Замовником у тендерній документації закупівлі враховано також і положення зазначених вище пунктів 15 і 17 розділу IV зазначеної рекомендаційної методології – зокрема, у частині визначення граничного відсотка виконання аналогічного договору. Так, рекомендаційною методологією рекомендовано, що «договір має бути виконаний не менш ніж на 50% від загальної ціни договору». Таким чином, вимога тендерної документації про те, що аналогічний договір має бути виконаний не менше ніж на 85% від загальної ціни договору, формально не суперечить рекомендаційній методології, оскільки 85% є не меншими за 50%. І рекомендаційна методологія експліцитно не встановлює заборони (не-рекомендації) на визначення будь-яких таких показників, якщо вони є не меншими за 50%. Так само, як ця ж рекомендаційна методологія не визначає 50% як обов’язкове (фіксоване) значення відповідного показника, відхилення від якого у більший бік («не менш ніж на 50%») забороняються (не рекомендуються).
