Квадрокоптер FPV (в комплекті) (34710000-7 «Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном)

27.05.2023 року Виконавчий комітет Золотоніської міської ради (далі — Замовник) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту – Закон) та «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі по тексту – Особливості), оголосило процедуру закупівлі: (відкриті торги з урахуванням Особливостей), Класифікатор та його відповідний код ДК 021:2015:34710000-7: Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном, Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-05-27-005041-a за найменування: «Квадрокоптер FPV (в комплекті) (34710000-7 «Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном)». Уважно ознайомившись із умовами та вимогами, викладеними у тендерній документації на закупівлю товарів, затвердженої рішенням Замовника, переконані у тому, що деякі вимоги, поставлені Замовником до потенційних Учасників, є дискримінаційними та такими, що порушують права фізичної особи – підприємця Гуменюк Ю.В. (надалі - Скаржник) на рівну конкуренцію. Принцип недискримінації учасників закріплений у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), у ст. 5 Закону прямо передбачено, що Замовники забезпечують вільний доступ всіх Учасників до інформації про закупівлю та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону. Головна ознака умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, — це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції Учасників. Тобто Замовник встановлює такі вимоги до Учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які зазвичай висувають та які вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, Замовник (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних Учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурентному змаганні. Відповідно до Закону тендерна документація — це обов’язковий документ, який розробляє та затверджує Замовник з подальшим оприлюдненням на вебпорталі Уповноваженого органу. Саме відповідно до вимог тендерної документації Учасники готують тендерну пропозицію, тобто головне правило є таким: тендерна пропозиція = тендерна документація. Відповідно до абзацу 4 Додатку №2 «Технічні, якісні та кількісні вимоги до предмету закупівлі» Тендерної документації Замовником встановлено обов’язок Учасника надати : «З метою уникнення поставки товару, який є відновленим, надати у складі тендерної пропозиції сертифікат AQAP, виданий органом з сертифікації на ім'я Учасника. Сертифікат має бути чинним на дату подання тендерної пропозиції.» Вважаю вищевказану вимогу Замовника - дискримінаційними в силу наступного: Скаржник вважає вищевказану вимогу Замовника - дискримінаційними в силу наступного : Стандарт AQAP 2110 встановлює вимоги до систем менеджменту, які застосовуються в оборонних та промислових підприємствах, що співпрацюють з НАТО. Він охоплює такі аспекти, як керівництво, контроль якості, управління ризиками, постачання, технічні вимоги та безпеку інформації. Стандарти НАТО серії AQAP ґрунтуються на тому, що обороноздатність залежить у значній мірі від якості оборонної продукції (систем озброєння), включаючи комплекс технічних засобів, програмного забезпечення, засобів обслуговування, персоналу і процесів, а якість найкращим чином може бути досягнута шляхом застосування комплексного системного підходу до якості на всіх стадіях життєвого циклу продукції. Відповідно до Закону України «Про оборонні закупівлі» : цей Закон визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель. Стаття 17. Критерії оцінки пропозицій учасників закупівель. 2. Державний замовник може додатково застосовувати такі критерії: 1) рівень експлуатаційних витрат; 2) проходження державних та інших випробувань державним замовником або факт прийняття державним замовником на озброєння; 3) наявність сертифікованої системи менеджменту якості (якщо це не є вимогою тендерної документації та якщо не встановлено відповідних кваліфікаційних критеріїв); 4) наявність сертифікатів відповідності вимогам стандартів НАТО (AQAP) за раніше виконаними учасником відбору протягом попереднього календарного року державними контрактами (договорами). Замовник закупівлі - Виконавчий комітет Золотоніської міської ради не здійснює діяльність у сфері оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони. Стандарт AQAP встановлює вимоги до систем менеджменту, які застосовуються в оборонних та промислових підприємствах, що співпрацюють з НАТО Таким чином вимагання Замовником у Учасників закупівлі UA-2024-05-27-005041-a, сертифікату AQAP є безпідставним та дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, фізичної особи-підприємця Гуменюка Ю.В. Слід звернути увагу, що Замовником встановлено надмірно формально сурове (бюрократичне) застосування правових норм й вчинення дій, без врахування їх доцільності (розумності, добросовісності). Отже зазначені Замовником вимоги щодо сертифікату AQAP, який не має відношення до визначеного товару у тендерній документації, свідчать про прояв надмірного формалізму у своїй діяльності. Вищезазначені вимоги обмежують права скаржника на рівну конкуренцію та містять дискримінаційний характер для усіх потенційних учасників закупівлі. Тому відповідно статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Крім того, сертифікація AQAP не є обов’язковою на території України, а вартість отримання такого сертифіката може становити 30 000 грн та більше. У разі відсутності сертифіката ISO, якого вимагає Замовник, учаснику потрібно нести додаткові витрати для оформлення документа, що може вплинути на ціну тендерної пропозиції. Також, оформлення такого сертифіката відбувається близько місяця, а строк подання тендерних пропозицій становить 7 днів з моменту оголошення закупівлі. Тому вимога Замовника про надання учасниками документального підтвердження стосовно зазначеної сертифікації уповноваженою організацією є законодавчо не обґрунтованою та суперечить ст. 31 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник ставить Учасників у різне становище в даній процедурі закупівлі, причому одних в гірше (ті учасники, що не мають такого сертифікату, і до того ж не зобов’язані його отримувати), а інших – у вигідніше становище, автоматично збільшуючи шанси на визнання переможцем конкретної процедури закупівлі. Європейський суд з прав людини дав роз’яснення визначенню дискримінація: «Відмінність у поводженні є дискримінаційною, якщо вона «не має об’єктивного і розумного виправдання”, тобто якщо вона не переслідує «законної мети» або відсутня «розумна відповідність використовуваних засобів і переслідуваної мети». Отже, з дискримінацію можна охарактеризувати, як протилежність рівності, що являє собою різне ставлення одних осіб до інших через наявність або відсутність у них певних ознак. Виходячи з наведеного можна зробити висновок, що для кваліфікації дискримінації необхідно встановити: чи мало місце різне ставлення до осіб (розрізнення), чи призвело воно до обмеження або позбавлення прав особи, за якою ознакою здійснювалось розрізнення, та чи була ознака об’єктивно виправданою або чи мала вона раціональне обґрунтування. Тобто «дискримінація» у застосуванні до процедур закупівель – це суб’єктивне ставлення Замовника торгів до Учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення передбачених законом прав, надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об’єктивно виправданими. Крім того, наявність сертифікату в учасника ніякі не впливає на порядок виготовлення товару, якщо учасник є постачальником, а не прямим виробником. Крім того, відповідно до «Концепції створення системи державного гарантування якості товарів, робіт і послуг оборонного призначення», схваленої Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 976-р від 01 листопада 2022 року встановлено, що на першому етапі розробити нормативно-правові, зокрема законодавчі, акти щодо функціонування системи державного гарантування якості у мирний час та особливий період, її організаційної структури, повноважень, функцій та відповідальності державних замовників та виконавців, інших суб’єктів системи державного гарантування якості, які гармонізовані з вимогами міжнародних стандартів ISO та стандартів НАТО серії AQAP, на даний момент відбувається розроблення порядку нормативного регулювання сертифікату стандартів НАТО серії AQAP, а тому належний порядок його впровадження/використання та дотримання на території України відсутній. Також встановлена вимога є дискримінаційною та такою, що порушує чинне законодавство України. Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у Документації зазначаються такі відомості, в тому числі: 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); При цьому, згідно ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Крім того, ч. 5 ст. 23 Закону встановлено, що маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством. Отже, згідно чинного законодавства України Замовник може вимагати відповідності лише у випадках визначених чинним законодавством України. Крім того, такі сертифікати відповідності повинні бути видані згідно чинного законодавства України стандарт НАТО серії AQAP не визначений на законодавчому рівні в Україні як нормативно-правовий акт, не впроваджений. Так як, в Базі даних "Законодавство України", що знаходиться за посиланням Крім того, стандарт НАТО серії AQAP не імплементований в чинне законодавство України та не є обов'язковим стандартом в Україні. Враховуючи вище зазначене, Скаржник повідомляє, що вимога про відповідність учасника сертифікату стандарт НАТО серії AQAP суперечить чинному законодавству України. Так як, стандарт НАТО серії AQAP не визначений на законодавчому рівні України як нормативно-правовий акт та не є чинним стандартом в Україні. Замовник не має права вимагати в Документації сертифікат згідно не діючого в Україні стандарта НАТО серії AQAP. В тексті EN 840-2 вказано, що відповідно до внутрішнього регламенту він поширюється на виробників обораного комплексу країн НАТО. Отже, виходячи із вище зазначеного відсутнє зобов'язання, що в Україні EN 840-2 мають бути реалізовані як стандарти. Вимога щодо сертифікату EN 840-2 є дискримінацією не тільки по відношенню до Скаржника, а і до інших Учасників. Так як за таких умов в даній Процедурі закупівлі зможуть взяти участь тільки ті Учасники, що запропонують товар із сертифікацією: сертифікат EN 840-2. Скаржник зауважує, що EN 840-2 не є обов'язковим стандартом в Україні. В Україні відсутній прийнятний нормативно-правовий акт, що встановлює порядок впровадження учасниками стандарту НАТО серії AQAP та відсутній регламентований порядок отримання відповідного стандарту НАТО серії AQAP учасником. Крім того, Україні відсутні установи, організації, що видають підтвердження стандарту НАТО серії AQAP в порядку, що встановлений нормативно-правовими актами законодавства України. Враховуючи вищенаведене, Скаржник вимагає видалити у Додатку 2 Документації вимогу як таку, що є дискримінаційними: відповідність учасника стандарту НАТО серії AQAP. Відповідно до частини другої статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази. Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій. Пункт 6 частини п’ятої статті 18 Закону до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника. Відповідно до пункту 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення уповноваженої особи Замовника, про затвердження Тендерної документації зі змінами № 1 від 28.12.2023 року що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі : 1. Тендерна документація ЩОДО ПРОВЕДЕННЯ ВІДКРИТИХ ТОРГІВ (з особливостями) ЗА ПРЕДМЕТОМ ЗАКУПІВЛІ «ДК 021:2015:34710000-7: Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном», ідентифікатор закупівлі: UA-2024-05-27-005041-a за найменування: «Квадрокоптер FPV (в комплекті) (34710000-7 «Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном)». 2. Опис Стандарту AQAP. 3. Укладені за результатами проведення публічних закупівель договори, в яких Скаржник є постачальником товару відповідно коду: ДК 021:2015:34710000-7: Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном. 4. Витяг з ЄДР юридичних осіб та ФОП відносно фізичної особи-підприємця Гуменюка Юрія Володимировича, із зазначенням видів економічної діяльності. Враховуючи викладене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають в наявності вказану певну (не менше 6 (шести) кількість працівників, згідно до визначеного Замовником переліку та які перебувають на постійному місці роботи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, фізичної особи-підприємця Гуменюка Ю.В. Така ж позиція визначена у рішенні колегії АМКУ 265 від 04.01.2024 року з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яким встановлено внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі та скасувати вимогу про наявність сертифікату AQAP.