Вимога
Відхилено
UA-2023-12-12-021462-a.a1
Дискримінаційна вимога
Шановний Замовнику, під час аналізу Тендерної документації нами було виявлено вимогу, що суперечить положенням Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняє дискримінацію учасників процедури закупівлі, а саме в Додатку №1 до Тендерної документації наявна вимога наступного змісту: «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій авторизаційний лист від виробника витратних матеріалів ТМ Develop або Konica Minolta чи його офіційного представництва в Україні, який гарантує оригінальність запропонованих Учасником відповідних витратних матеріалів з указанням ідентифікатора закупівлі.» Повідомляємо, що головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Вимога, щодо надання авторизаційного листа суттєво обмежує право на участь інших учасників, скасовує принцип добросовісної конкуренції, ставить в нерівні умови одних по відношенню до інших учасників. Просимо звернути увагу на те, що, по-перше, наявність авторизаційного листа в розумінні Цивільного Кодексу України не може вважатися гарантією виконання учасником умов договору. По-друге, предмет закупівлі за законодавством України не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та на нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Ані норми Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми Закону України «Про захист прав споживачів» не містять положення стосовно того, що єдиним належним доказом та гарантією виконання переможцем закупівлі умов договору та гарантією здійснення ним поставки товарів належної якості є саме лист від виробника або офіційного представництва виробника товару в Україні. Чинним законодавством України, яке регулює порядок проведення публічних закупівель встановлений вичерпний перелік способів забезпечення виконання договору про закупівлю (банківська, страхова гарантія та гарантія фінансових установ), до яких лист від виробника не належить. Більш дієвим способом попередження постачання фальсифікатів є вимога надання у складі пропозиції видаткових та податкових накладних з кодом товару по УКТ ЗЕД, адже за допомогою зазначеного коду можна визначити митні економічні операції, що проводилися щодо товару, прослідкувати походження товару та порядок здійснення поставки. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Встановлення вимоги щодо надання «..авторизаційного листа від виробника витратних матеріалів ТМ Develop або Konica Minolta чи його офіційного представництва в Україні, який гарантує оригінальність запропонованих Учасником відповідних витратних матеріалів з указанням ідентифікатора закупівлі …» є способом зменшення кола учасників, які відповідали б кваліфікаційним критеріям та мали змогу взяти участь у торгах, що є проявом дискримінації та обмеженням конкуренції. Встановлення такої вимоги обмежує коло можливих учасників закупівлі лише тими, що мають безпосередні правовідносини із виробником продукції та дискримінують тих потенційних учасників, хто таких відносин на пряму із підприємствами не мають. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Враховуючи вищесказане, вимагаємо внести зміни до тендерної документації.
З приводу вимоги надати авторизаційний лист від виробника, повідомляємо наступне:
- З метою попередження поставки фальсифікатів, контрафактних товарів, контрабандних, крадених товарів, не якісного товару, та товару, який не законними шляхами потрапив до особи через надзвичайні події та обставини воєнного стану, Учасник надає гарантійний лист від виробника або офіційного представника виробника на території України, який гарантує оригінальність запропонованих Учасником відповідних витратних матеріалів. Практика надання авторизаційних листів чи інших документів, що підтверджують правовідносини учасника із виробником широко поширена у публічних закупівлях, що розміщується у системі PROZORRO. Авторизаційний лист від представництва виробника є документальним підтвердженням щодо надання учасником гарантій поставки товару відповідно до вимог тендерної документації. Надання документів від представника виробника є гарантією, що учасник є надійним постачальником та займає стабільну та вагому позицію на відповідному ринку України, що дозволяє йому звернутися до представника виробника, а він в свою чергу від імені учасника гарантує якість товару та, як зазначено в оголошенні до закупівлі, з метою: – забезпечення високої якості товарів, адже лише безпосередньо виробник продукції може гарантувати Замовнику належну якість товарів (принцип ефективності та раціональності закупівлі).
Враховуючи такі обставини та беручи до уваги неможливість у інший спосіб верифікувати правоналежність товару в умовах воєнного стану, то дана позиція Замовника на даний час не може вважатись дискримінаційною, адже з огляду практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Учаснику необхідно довести та документально підтвердити необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально підтвердити неможливість виконання вказаної умови Документації.
Також за результатами розгляду Вашого звернення повідомляємо, що відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України, «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
