«Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень

За результатами моніторингу закупівлі «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень у електронній системі закупівель Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області опубліковано Висновок від 10.10.2022 року(надалі – Висновок) (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2022-01-21-016469-b). У констатуючій частині оприлюдненого висновку Держаудитслужби України зазначено, що результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено наступне: 1) Відповідно до Додатку №1 тендерної документації слідує, що замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам, а саме: «Вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Але, вищезазначений наказ втратив чинність відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров'я № 1950/990 від 15.09.2021. Отже, на порушення норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація містить вимоги, які не передбачені законодавством України. 2) За результатами розгляду питання правомірності обрання переможцем торгів КП Підприємство громадського харчування «Школяр» встановлено, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. Відповідно до законодавства предмет закупівлі товарів і послуг визначається, згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, згідно до норм частини третьої Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за №500/34783 (далі – Порядок №708). Таким чином учасник повинен був підтвердити досвід виконання договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 – Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерну документацію. Встановлено, що на дану вимогу учасником КП Підприємство громадського харчування «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги, а отже учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій, що установлений статтею 16 Закону, проте Замовник не відхилив пропозицію такого учасника чим порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. У розділі ІІ констатуючої частини Висновку від 10.10.2022 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зазначив, що у зв’язку з виявленими порушеннями Закону при складанні тендерної документації та з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Відповідно до абз.2 ч.8 ст.8 ЗУ «Про Публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 р. (далі – Закон №922) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Ознайомившись з Висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.10.2022 року та керуючись абз.2 ч.8 ст.8 ЗУ «Про Публічні закупівлі» №922-VIII вважаємо за необхідне, надати аргументовані заперечення до висновку, що полягають в наступному. 1. Середня загальноосвітня школа №97 м. Львова заперечує Висновок в частині встановлення порушення вимог абзацу першого ч.3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та підтверджує те, що під час оголошення та проведення закупівлі послуг з організації шкільного харчування заклад загальної середньої освіти керувався виключно вимогами чинної Постанови Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 р. № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» (далі – Постанова № 305), що зазначено в абзаці 1 Додатку 1 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ (ЗАВДАННЯ)». Більше того, чотиритижневі примірні меню «Для харчування учнів в осінній період» та «Для харчування учнів у зимово-весняний період» (Додаток 6 до тендерної документації «МЕНЮ») складені на виконання та у відповідності до вимог Постанови № 305. Крім того, у Додатку 6 до тендерної документації вказано, що факт подання тендерної пропозиції вважається безумовною згодою учасника з поданим у цьому додатку меню. Отже, учасник-переможець, під час подання тендерної пропозиції, керувався виключно вимогами Постанови № 305. Середня загальноосвітня школа №97 м. Львова наголошує на тому, що виключно внаслідок технічної описки в додатку 1 до тендерної документації Замовника міститься посилання на спільний наказ Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Тендерна документація містить посилання на інші нормативні акти чинні в даній сфері взаємовідносин, відповідно допущена нами технічна помилка не впливала на зміст тендерних пропозицій учасників, не вплинула на саму процедуру закупівлі та її результат та не спричинила негативних наслідків для Замовника та держави. Замовником проведено роз’яснювальну роботу з особою, яка допустила зазначену описку про недопущення таких технічних описок у подальшому. 2.Заперечуємо також Висновок в частині порушення замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Згідно з ч.ч.1,2 ст.16 Закону № 922, замовник витребовує від учасників надання ними доказів, щодо того, чи вони відповідають кваліфікаційним критеріям. Замовник самостійно встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв. Тобто, встановлені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації. Разом із тим, ЗУ «Про Публічні закупівлі» №922-VIII не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. Дана позиція підтверджується також у Постанові ВС від 30.09.2020 р. у справі № 826/114/18, де зазначено, що замовник може на власний розсуд встановлювати межі відповідності письмових доказів критерію поняттю «аналогічний договір», але з врахуванням принципів здійснення закупівель. Враховуючи відсутність законодавчого закріплення та доктринального розуміння визначення «аналогічного договору» та специфіку даної закупівлі, у тендерній документації Замовника у Пункті 3.1 Додатку 3 до ТД Замовником зазначено роз’яснення, що розуміється замовником під «аналогічним договором», а саме: *Керуючись п.39 Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти, що затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 № 2208, при закупівлі послуг замовнику рекомендовано визначити критерій аналогічності договору шляхом зазначення конкретного предмета договору, під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти договір (договірні зобов’язання по якому виконані повністю) про надання аналогічних послуг відповідно до предмету даної закупівлі, а саме надання послуг з організації шкільного харчування для учнів 1-4 класів та/або пільгових категорій. Не може вважатись аналогічним договором такий, при якому не прослідковується повний цикл організації харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо). Враховуючи вимоги Тендерної документації, Учасник підтвердив наявність досвіду виконання аналогічних договорів, в яких зазначається про організацію шкільного харчування в т.ч. для учнів 1-4 класів (не менше двох) в період 2020-2021р.р. (п.3.2) Учасником КП ПГХ «Школяр» в складі тендерної пропозиції надано наступні договори: Договір про закупівлю послуг за державні кошти №97/20 від 11.03.2020 р., укладений з СЗШ №97 м. Львова; Договір про закупівлю послуг за державні кошти №97/21 від 23.02.2021, укладений з СЗШ №97 м. Львова; Договір про закупівлю послуг №3238 від 01.03.2021 року, укладений з СЗШ № 30; Договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №30/20 від 24.02.20 року. Таким чином учасником КП ПГХ «Школяр» було подано всі документи на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, тому у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника КП ПГХ «Школяр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Щодо зазначення у Постанові на неаналогічність поданих Учасником договорів, як таких предмет закупівлі яких не відповідає предмету закупівлі Замовника за 4 цифрами ДК 021:2015, хотіли б зазначити також наступне. Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідками чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку усіма учасниками публічних закупівель, а також і контролюючими органами. Проте, під одним кодом ДК 021:2015, точніше під його цифровою частиною на рівні перших чотирьох знаків, можуть йти сотні чи тисячі різних товарів (робіт, послуг), наприклад під кодом 55510000 Послуги їдалень та ін. кафе закритого типу (55511000-5), Послуги адміністраторів їдалень (55512000-2), а також наприклад під кодом 44110000 шифер (код 44112500-3), лінолеум (код 44112230-9), термоізоляційні матеріали (код 44111520-2), бетонні вироби (код 44114200-4) і т.д., але усі вони є абсолютно різними, як за походженням, так і за призначенням і об’єктивно не можуть складати єдиний предмет закупівлі. І як ми бачимо, як приклад, «Послуги адміністраторів їдалень» чи «Послуги ін. кафе закритого типу» не можуть підтверджувати аналогічність «послугам організації шкільного харчування», хоча за показниками 4 цифри ці послуги співпадають. 3. Заперечення щодо викладеного у висновку зобов’язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до ч.7 ст.8 Закону, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов’язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552). Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку № 552 визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку таке порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. За своїм змістом висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b, який є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає Середній загальноосвітній школі №97 м. Львова певні зобов`язання для виконання. Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Проте, зазначивши у висновку про необхідність «усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», орган державного фінансового контролю не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Так, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зауважуємо, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у частині 3 констатуючої частини висновку зазначив вимоги щодо усунення позивачем порушення шляхом припинення зобов’язань за договором із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності правочинів, чим фактично допустив суперечність із нормами законодавства. Зокрема, з огляду на приписи ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення ( ст.236 ЦК України). Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція). Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України. Із аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань діючих правочинів із застосуванням наслідків їх нікчемності або недійсності. Крім цього, встановлення органом контролю імперативного обов`язку замовнику припинити зобов`язання за договором є по суті вимогою вчинити дії з розірвання договору, що суперечать законодавству та яких юридично замовник самостійно вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав. Так, норми ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні грунтуватися на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу. Вважаємо, що вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Також, хотіли б наголосити, що специфікою зазначеної закупівлі є організація шкільного харчування для дітей молодших класів та пільгових категорій школярів, послуги надаються якісно та вчасно, жодних претензій у Замовника немає. Враховуючи, також те, що на сьогодні триває навчальний процес, а процедура відкритих торгів займає певний час, то припинення зобов’язань за договором призведе до зриву навчального процесу, що в свою чергу є неприпустимим, особливо в період воєнного стану в країні! Враховуючи вищенаведене, вимога вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору, наведена у п.3 констатуючої частини висновку, за встановлених обставин є необґрунтованою та не підлягає виконанню.