Скарга
Залишено без розгляду
UA-2021-10-18-003471-c.a2
КОНСОРЦІУМ "АРХІЗЕМ УКРАЇНА" #43759207
Скарга, що стосується тендерної документації у закупівлі UA-2021-10-18-003471-с, стосовно порушення процедури закупівлі – встановлення Замовником дискримінаційних вимог до потенційних Учасників
Оприлюднена Замовником тендерна документація (нова редакція від 26.10.2021 р., затверджена рішенням уповноваженої особи від 26.10.2021 р. протокол №501) (надалі – Тендерна документація) містить вимоги, які суперечать принципам здійснення закупівель, встановлених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; такі вимоги є дискримінаційними, і, відповідно, обмежують право участі у Закупівлі суб’єктів господарювання, що можуть успішно надавати послуги по вищевказаному Предмету закупівлі, чим, в тому числі, порушують законні права та інтереси Скаржника, зокрема: - на участь у Закупівлі на рівних умовах з іншими учасниками; - на перемогу в аукціоні в Закупівлі на рівних умовах з іншими учасниками; - на отримання замовлення від Замовника; - на отримання прибутку від проведення власної господарської діяльності. Відповідно, підставою подання Скаржником скарги є: порушення Замовником процедури Закупівлі, неправомірні дії Замовника стосовно встановлення ним дискримінаційних та таких, що суперечать законодавству вимог до потенційних Учасників, порушення прав та законних інтересів Скаржника. Скаржником, з метою прийняття участі у Закупівлі, здійснено ознайомлення із Тендерною документацію, за результатами чого виявлено наявність дискримінаційних вимог, які штучно обмежують конкуренцію серед потенційних учасників закупівлі, що, в свою чергу, є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, перш за все принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, передбаченого ст. 5 Закону України про публічні закупівлі (далі – Закон). Обґрунтовуємо зазначене наступним: 1. В абзаці 7 пп.2 п 1 Розділу ІІІ Тендерної документації міститься вимога Замовника наступного змісту: «Відповідно до частини 4 статті 121 Господарського кодексу України рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий договір) та статут об'єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, встановленому законодавством. На підтвердження провадження об’єднанням учасників господарської діяльності з урахуванням вимог чинного законодавства, об’єднання учасників надає у складі тендерної пропозиції копію документу з рішенням АМК України або адміністративної колегії АМК України про погодження установчих документів та статуту об’єднання учасників». Згідно із ст. 121 Господарського кодексу України Рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий договір) та статут об'єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, встановленому законодавством. При цьому, відповідно до роз'яснення Антимонопольного комітету України, опублікованого 22 липня 2020 року на офіційному веб-сайтіАМКУ (https://amcu.gov.ua/news/do-uvagi-subyektiv-gospodaryuvannya-potencijnih-zasnovnikiv-konsorciumiv-z-metoyu-uchasti-v-publichnih-zakupivlyah), конкурентним законодавством не передбачена така функція Комітету, як порядок погодження установчих документів учасників господарських об’єднань. Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ може надавати: – дозвіл на створення суб’єктів господарювання (вказана дія може кваліфікуватися як здійснення концентрації чи узгоджених дій); – попередні висновки щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання такого дозволу. Наголошуємо, що інших процедур попереднього погодження будь-яких дій учасників/потенційних учасників господарських об’єднань конкурентним законодавством не передбачено. Отже, у разі необхідності суб'єкти господарювання можуть звернутись до АМКУ в рамках вказаних процедур. Слід зазначити, що отримання вказаних документів є умовою створення об’єднань виключно у випадку кваліфікації створення суб’єкту господарювання як здійснення концентрації чи узгоджених дій і не може вимагатися Замовником щодо всіх об’єднань учасників. Таким чином, оскільки АМКУ у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією не уповноважений погоджувати рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий договір) та статут об'єднання, зазначена вимога Замовника являється незаконною. Крім того, оскільки Замовник не є суб'єктом, компетентним визначати чи є створення об'єднання учасників здійсненням концентрації чи узгоджених дій, то будь-які його вимоги, що стосуються надання документів від АМКУ є незаконними. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Звертаємо увагу на те, що до компетенції АМКУ не належить погодження рішення про утворення об'єднання підприємств (установчий договір) та статуту об'єднання. Також зауважимо, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень щодо участі об’єднань учасників у публічних закупівлях. Відповідно до Закону «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать: - окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб - резидентів; - окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); - об’єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи. Таким чином, Закон «Про публічні закупівлі» прямо передбачає можливість участі в процедурах закупівлі об’єднань учасників. Враховуючи вищенаведене вимога замовника є непоґрунтованою та такою, що не відповідає чинному законодавству України. Для захисту прав та законних інтересів нашого підприємства, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації: виключити вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції копії документу з рішенням АМК України або адміністративної колегії АМК України про погодження установчих документів та статуту об’єднання учасників. 2. Виявлено наявність дискримінаційної вимоги в частині встановлення Замовником кваліфікаційних критеріїв (Розділ ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» пункт 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» п.п.5.3.1.), а саме: Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати: «5.3.1. Інформаційна довідка про досвід виконання аналогічного договору щодо предмету закупівлі*, подається за наведеною формою. Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії договорів з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами. Обов’язково надаються копії договорів з додатками. А також до даних договорів надаються копії актів виконаних робіт (наданих послуг) та/або оригінали листів-відгуків контрагентів або інші документи, що підтверджують факт їх виконання. Для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у складі тендерної пропозиції обов'язково повинні бути надані висновки державної експертизи землевпорядної документації та витяги з Державного земельного кадастру про реєстрацію меж земель населеного пункту, оформлених з урахуванням норм Закону України «Про державний земельний кадастр» та відповідно до вимог Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року №1051. * Анологічним договором вважається договір аналогічний предмету закупівлі до складу якого включені всі види робіт визначені техзавданням цієї тендерної документації». Вимога Замовника щодо обов’язковості надання висновку державної експертизи землевпорядної документації є незаконною, дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію, порушує права та законні інтереси Скаржника, з огляду на наступне: 27.05.2021 року втратив чинність Закон України «Про державну експертизу землевпорядної документації» від 17.06.2004 року №1808-IV на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин» прийнятого 28.04.2021 року за №1423-IX. Відповідно до абзацу 1 статті 58 Конституції України «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи». Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення системи управління та дерегуляції у сфері земельних відносин» від 28.04.2021 року №1423-IX було повністю та безповоротно скасовано проходження експертизи землевпорядної документації з внесенням відповідних змін до нормативно-правових актів України, в тому числі викладено в новій редакції статтю 186 Земельного кодексу України «Погодження і затвердження документації із землеустрою», де абзацом 4 частини 9 при погодженні та затвердженні документації із землеустрою встановлено заборону вимагати проведення експертиз. Таким чином, на день розміщення Замовником оголошення про проведення закупівлі Закон України «Про державну експертизу землевпорядної документації» від 17.06.2004 року №1808-IV втратив свою чинність та на сьогоднішній день – законодавством України заборонено вимагати проведення експертизи землевпорядної документації. Наведе вище повністю доводить відсутність будь-яких законних підстав у Замовника вимагати в обов'язковому порядку надання висновку державної експертизи землевпорядної документації для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі. Крім того саме рішення Замовника щодо застосування вказаної вимоги є таким, що порушує діюче законодавство України. Оскаржуваною вимогою Замовник фактично надає пріоритет тим учасникам, які в попередні роки робили вищезгадані висновки та водночас унеможливлює взяти участь в закупівлі тим учасникам, які мають досвід виконання аналогічного договору, проте враховуючи нормативно-врегульовану заборону з 27.05.2021 року не отримували вказаних висновків та не можуть їх надати. Враховуючи вищенаведене вимога Замовника щодо обов'язкового надання висновку державної експертизи землевпорядної документації є безпідставною, незаконною, дискримінаційною по відношенню до учасників, які мають досвід виконання аналогічних договорів, що були укладені після втрати чинності ЗУ «Про державну експертизу землевпорядної документації» від 17.06.2004 року та об’єктивно не можуть мати в наявності висновку державної експертизи землевпорядної документації. Крім того вищевказана вимога Замовника щодо обов'язкового надання висновку державної експертизи землевпорядної документації є дискримінаційною по відношенню і до тих учасників, які на стадії виконання аналогічних договорів вносили зміни в умови договору щодо скасування положень про надання висновків державної експертизи землевпорядної документації з огляду на втрату чинності ЗУ «Про державну експертизу землевпорядної документації» від 17.06.2004 р. й заборону проведення експертизи землевпорядної документації та які також маючи досвід виконання аналогічних договорів об'єктивно не зможуть надати вищезгаданий висновок, а отже позбавлені права брати участь у цій закупівлі. Таким чином, Тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, і якими порушуються права та законні інтереси Скаржника. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Для захисту прав та законних інтересів нашого підприємства, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації: виключити вимогу, передбачену п.п. 5.3.1. Розділу ІІІ щодо обов'язковості надання висновків державної експертизи землевпорядної документації. Виходячи з вищевикладеного, П Р О С И М О : 1. Прийняти дану скаргу до розгляду; 2. Призупинити Закупівлю на строк до винесення рішення відносно даної скарги; 3. Прийняти відповідне рішення щодо встановлення порушень законодавства під час здійснення Замовником Закупівлі та Зобов’язати Замовника усунути порушення тендерної документації. шляхом внесення змін до Тендерної документації, а саме: виключити зі змісту тендерної документації: - вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції копії документу з рішенням АМК України або адміністративної колегії АМК України про погодження установчих документів та статуту об’єднання учасників; - вимогу щодо обов'язковості надання висновків державної експертизи землевпорядної документації.
Вимога
Відхилено
UA-2021-10-18-003471-c.b1
Щодо дискримінаційних умов закупівлі
Доброго дня! Шановний Замовнику, просимо виключити дискримінаційну вимогу, яка звужує коло потенційних учасників до одного конкретного учасника, порушує принципи максимальної економії та ефективност,і та вбачає в собі корупційні прояви в частині наявності в учасника - повітряного дрону або/та іншого літального пристрою для здійснення візуального обстеження території – не менше 1 одиниці. Ця вимога є законодавчо не обгрунтованою, оскільки Законом України «Про землеустрій», наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.04.2013 № 255 «Про затвердження Вимог до технічного і технологічного забезпечення виконавців (розробників) робіт із землеустрою» не передбачено виконання робіт із землеустрою за допомогою повітряного дрону або/та іншого літального пристрою. Зазначене обладнаня не є необхідним для виконання робіт по розробці проекту землеустрою щодо встановлення (зміни) меж населеного пункту. Дані вимоги є дискримінаційними по відношенню до суб’єктів підприємницької діяльності, які виконують землевпорядні роботи на достатньому рівні та є відповідальними за якість виконання робіт. Отже, вимагаємо внести зміни до тендерної документації, виключивши вимогу щодо наявності повітряного дрону або/та іншого літального пристрою для здійснення візуального обстеження території – не менше 1 одиниці.
Доброго дня, стосовно Вашої вимоги повідомляємо наступне: ми здійснюємо закупівлі згідно встановлених в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципів, в тому числі недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Тендерна документація та технічне завдання розроблено відповідно до Закону та виходячи із конкретної потреби. відповідно до частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Замовником встановлено кваліфікаційний критерій наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, на підтвердження відповідності якому серед іншого необхідно документально підтвердити наявність повітряного дрону або/та іншого літального пристрою для здійснення візуального обстеження території – не менше 1 одиниці.
Ви зазначаєте, що така вимога дискримінаційною та звужує коло потенційних учасників до одного конкретного учасника. Проте, повідомляємо, що дискримінаційною вважається вимога, яку можуть виконати лише один або декілька учасників. Станом на сьогодні існує безліч виробників повітряних дронів та інших літальних пристроїв, такий товар широко реалізується та є в вільному доступі для використання потенційними користувачами. Таким чином, дана вимога заявлена тендерної документації не може вважатися дискримінаційною.
Наявність у учасника повітряного дрону або/та іншого літального пристрою для здійснення візуального обстеження території вимагається Замовником з метою наочного виявлення видів та контурів земельних угідь для якісного надання послуг.
Враховуючи вищевикладене, у вимозі не доведено та документально не підтверджено необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтверджено неможливість виконання вказаної умови Документації та не доведено, яким чином наведена вище умова Документації, а саме необхідність документально підтвердити наявність повітряного дрону або/та іншого літального пристрою для здійснення візуального обстеження території – не менше 1 одиниці порушує Ваші права та законні інтереси , пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим в Замовника відсутні підстави для задоволення вимоги.
