Дискримінація
Щодо сертифікатів ISO ознайомтесь з рішенням АМКУ №3956-р/пк-пз від 30.03.2023, в якому йдеться:"За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати сертифікат, що підтверджує наявність запровадженої на підприємстві системи управління якістю стосовно електромонтажних робіт ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), що виданий органом з сертифікації, який акредитований саме Національним Агентством акредитації України" (НААУ), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника." З огляду на викладене, вимагаємо прибрати вимогу щодо надання сертифікатів ДСТУ EN ISO - 9001:2018, ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT)ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT)
Шановний Учаснику! За результатами розгляду Вашого звернення насамперед пропонуємо більш уважно ознайомиться із змістом рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія) №3956-р/пк-пз від 30.03.2023, яким Колегія не вбачає порушень законодавства щодо встановлення вимоги тендерної документації про надання в складі тендерної пропозиції сертифікату, що підтверджує наявність запровадженої на підприємстві системи управління якістю стосовно електромонтажних робіт ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT).
Таким чином, враховуючи що Вами не доведено необхідність внесення змін до тендерної документації, а також не підтверджено неможливість виконання вказаних умов тендерної документації та яким чином зазначена вимога порушує Ваші права та законні інтереси та перешкоджає взяти участь в процедурі закупів, в Замовника відсутні підстави для внесення змін до тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене у Замовника відсутні підстави для внесення змін до тендерної документації.
Порушення законодавства
Згідно НАКАЗУ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №93 від 26.01.2018 р. обов’язкова сертифікація продукції скасована. Обов’язковій сертифікації підлягають лише ті товари та послуги, що передбачені Законом України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності". Зазначені Вами ДСТУ EN 55024:2017, ДСТУ EN IEC 62368-1:2022, 62368-1:2022, не містять вимог отримання сертифікатів, які видані органом з сертифікації, який акредитований НААУ, а лише встановлюють стандарти. А відтак Замовником є порушенням Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності». Звертаємо Вашу увагу на те, що Відповідно до пункту 3 постанови КМУ № 355 від 24.05.2017 дія Технічних регламентів не поширюється на радіообладнання, яке використовується виключно з метою забезпечення громадської безпеки, оборони та безпеки держави, захисту державного кордону, кримінально-процесуальної діяльності, функціонування об’єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху України. Замовником закупівлі є Управління поліції охорони в Одеській області, а відтак підтвердженням технічних та якісних характеристик товару відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» є технічний паспорт або інший документ, що його замінює. Також підтвердження якості може міститись в Декларації постачальника про відповідність, що заповнюється відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006. З огляду на викладене, вимагаємо привести документацію до вимог українського законодавства та не порушувати статтю 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вилучити вимоги щодо сертифікації продукції в органах з сертифікації, який акредитовані НААУ.
Шановний Учаснику! За результатами розгляду Вашого звернення насамперед повідомляємо що, вимога тендерної документації щодо надання в складі тендерної пропозиції оригіналу сертифікату відповідності на запропонований товар, який повинен відповідати вимогам р. 4, р. 5 ДСТУ EN 55024:2017, п.п. 4.1.4, 4.1.6, 4.1.15 ДСТУ EN IEC 62368-1:2022, виданий на ім’я учасника закупівлі органом з сертифікації, який акредитований Національним агентством з акредитації України, не має ніякого відношення до вимог Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Технічного регламенту радіообладнання» від 24.05.2017 № 355, оскільки його дія не поширюється на радіообладнання, яке використовується виключно з метою забезпечення громадської безпеки, оборони та безпеки держави, захисту державного кордону, кримінально-процесуальної діяльності, функціонування об’єднаної цивільно-військової системи організації повітряного руху України.
Разом з тим, відповідно до норм Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-VIII визначається порядок проведення сертифікації. Цим же законом визначено, що сертифікація - підтвердження відповідності третьою стороною, яке стосується продукції, процесів, послуг, систем або персоналу. Водночас, сертифікат відповідності - документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності.
Поряд з цим зазначаємо, що тендерну документацію розроблено у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема, відповідно до ч.3 ст. 22 Закону та з урахуванням особливостей, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (із змінами) (далі - Особливості).
Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Відомості, які мають зазначатися замовником у тендерній документації установлені статтею 22 Закону.
Водночас відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Разом з тим, технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
Ураховуючи викладене, вимоги в тендерній документації, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням зокрема норм Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-VIII, з дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону.
Так, відповідно до підпункту 3 пункту 6 розділу 3 тендерної документації на підтвердження відповідності запропонованого предмету закупівлі вимогам тендерної документації Учасник повинен надати оригінал сертифікату відповідності на запропонований товар, який повинен відповідати вимогам р. 4, р. 5 ДСТУ EN 55024:2017, п.п. 4.1.4, 4.1.6, 4.1.15 ДСТУ EN IEC 62368-1:2022, виданий на ім’я учасника закупівлі органом з сертифікації, який акредитований Національним агентством з акредитації України. Наданий документ повинен бути діючим на момент подачі тендерної пропозиції.
Загальною метою вимоги надання сертифікату відповідності від акредитованої установи є запорука впевненості, що продукція відповідає встановленим вимогам. Цінністю сертифікації є ступінь впевненості та довіри, демонструванням неупередженою та компетентною третьою стороною виконання встановлених вимог до товару.
В свою чергу відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» від 15.01.2015 № 124-VIII добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам.. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом. Отже, учасник має змогу здійснити сертифікацію товару на умовах та в терміни визначені у договорі укладеним з органом, що проводить таку сертифікацію, а тому дискримінаційних вимог в частині отримання відповідного сертифікату на продукцію від акредитованого органу не вбачається.
Таким чином, враховуючи що Вами не доведено необхідність внесення змін до тендерної документації, а також не підтверджено неможливість виконання вказаних умов тендерної документації та яким чином зазначена вимога порушує Ваші права та законні інтереси та перешкоджає взяти участь в процедурі закупів, в Замовника відсутні підстави для внесення змін до тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене, у Замовника відсутні підстави для внесення змін до тендерної документації.
Дискримінаційна вимога щодо ДСТУ
У пункті 10 додатку 6 тендерної документації Замовник вимагає: «Оригінал сертифікату відповідності на запропонований товар, який повинен відповідати вимогам р. 4, р. 5 ДСТУ EN 55024:2017, п.п. 4.1.4, 4.1.6, 4.1.15 ДСТУ EN IEC 62368-1:2022, виданий на ім’я учасника закупівлі органом з сертифікації, який акредитований НААУ…» Зазначене положення є дискримінаційним з наступних причин: 1. Вимога сертифіката саме за ДСТУ EN IEC 62368-1:2022 є необґрунтованою За інформацією з офіційного ресурсу https://online.budstandart.com, документ ДСТУ EN IEC 62368-1:2022 оприлюднений виключно англійською мовою, з позначкою: «Не є офіційним виданням». Таким чином, цей стандарт не введений в дію як національний стандарт у вигляді офіційного перекладу та не підлягає обов’язковому застосуванню. Натомість чинним та офіційно затвердженим стандартом є ДСТУ EN IEC 62368-1:2017, який діє на території України. 2. Обмеження у виборі сертифікаційного стандарту суперечить принципам Закону України «Про публічні закупівлі» Вимога сертифіката саме за версією 2022 року, і саме з конкретними пунктами, звужує коло потенційних учасників і прямо порушує принцип недискримінації (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»). Відповідність товару вимогам безпеки може бути підтверджена сертифікатом за іншим рівнозначним чинним ДСТУ, наприклад, ДСТУ EN IEC 62368-1:2017. 3. Порушення права учасника на вільний вибір сертифікаційного органу та шляху оцінки відповідності У відповідності до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» та чинних технічних регламентів, Учасник має право: самостійно обирати схему оцінки відповідності; подавати сертифікат на аналогічну версію стандарту, якщо він є чинним, діючим і не суперечить вимогам нормативно-правових актів. Висновок: Вимога Замовника щодо надання сертифіката виключно за ДСТУ EN IEC 62368-1:2022: є дискримінаційною, суперечить чинному законодавству щодо технічного регулювання, не ґрунтується на обов’язковому до застосування нормативно-правовому акті, позбавляє права Учасників на вільне підтвердження відповідності товару через альтернативні, але офіційно чинні документи. Пропозиція: Просимо Замовника внести зміни до тендерної документації та надати можливість підтвердження відповідності товару або за ДСТУ EN IEC 62368-1:2022, або за ДСТУ EN IEC 62368-1:2017, залежно від наявного у учасника сертифіката, виданого акредитованим органом.
Шановний Учаснику! За результатами розгляду Вашого звернення повідомляємо що, тендерну документацію розроблено у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема, відповідно до ч.3 ст. 22 Закону та з урахуванням особливостей, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (із змінами) (далі - Особливості).
Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Відомості, які мають зазначатися замовником у тендерній документації установлені статтею 22 Закону.
Водночас відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Разом з тим, технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
Ураховуючи викладене, вимоги в тендерній документації, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону.
Так, відповідно до підпункту 3 пункту 6 розділу 3 тендерної документації на підтвердження відповідності запропонованого предмету закупівлі вимогам тендерної документації Учасник повинен надати оригінал сертифікату відповідності на запропонований товар, який повинен відповідати вимогам р. 4, р. 5 ДСТУ EN 55024:2017, п.п. 4.1.4, 4.1.6, 4.1.15 ДСТУ EN IEC 62368-1:2022, виданий на ім’я учасника закупівлі органом з сертифікації, який акредитований Національним агентством з акредитації України. Наданий документ повинен бути діючим на момент подачі тендерної пропозиції.
Дана вимога зазначена з метою забезпечення заходів безпеки щодо впливу на здоров’я людини протягом всього життєвого циклу та обґрунтовується тим, що Замовник повинен бути впевненим, що запропонований товар безпечний для здоров`я людини.
Звертаємо увагу, що Державний Стандарт України ДСТУ EN IEC 62368-1:2022 «Обладнання аудіо/відео, інформаційних та комунікаційних технологій. Частина 1. Вимоги щодо безпеки» (EN IEC 62368-1:2020, IDT; IEC 62368-1:2018, IDT), прийнятий наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» (ДП «УкрНДНЦ») від 28.12.2022 № 285 «Про пакетне прийняття європейських нормативних документів CEN/CENELEC» та введений в дію на території України з 31.12.2023, є більш новою версією стандарту, ніж ДСТУ EN IEC 62368-1:2017 і містить більш актуалізовані вимоги безпеки для аудіо-, відео-, інформаційного та комунікаційного обладнання, що відповідають сучасним технологіям.
Принагідно звертаємо увагу, що документи, розміщені на сайті https://online.budstandart.com на який Ви посилаєтесь, можуть бути використані виключно як інформаційно-довідковий матеріал та не мають офіційного характеру, тому перевіряти будь-яку інформацію щодо відповідності встановленим вимогам не доречно.
Офіційний каталог національних стандартів і кодексів усталеної практики розміщено лише на сайті Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» (ДП «УкрНДНЦ»), яке на виконання Закону України «Про стандартизацію» виконує функції національного органу стандартизації, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 1163 «Про визначення державного підприємства, яке виконує функції національного органу стандартизації».
Відповідно до всього вищезазначеного ми не вбачаємо в цьому будь-яких дискримінаційних вимог по відношенню до учасників.
Враховуючи вищевикладене, у Замовника відсутні підстави для внесення змін до тендерної документації.
Дискримінаційна вимога!
У тендерній документації Замовник передбачив наступну умову: “Якщо Учасником пропонується товар вітчизняного виробництва, то в такому разі у складі тендерної пропозиції учасник надає ТУ (технічні умови) виробника, що мають підтверджувати технічні і якісні характеристики запропонованого учасником товару.” 1. Дискримінація за критерієм походження товару Дана вимога є дискримінаційною по відношенню до Учасників, які пропонують товари українського виробництва, оскільки: Не ставиться аналогічна вимога до учасників, які постачають імпортну продукцію (наприклад, з Китаю невідомого походження або виробника). Таким чином, створюється нерівне ставлення до постачальників, яке суперечить принципу недискримінації, закріпленому у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». 2. ТУ – це об’єкт інтелектуальної власності та комерційна таємниця Технічні умови (ТУ), розробляються виробником і реєструються згідно з чинним законодавством, але: Не є обов’язковими для оприлюднення у вільному доступі; Містять у собі технологічні процеси, специфікації, вимоги до виробництва, які охороняються як комерційна таємниця згідно з Господарським кодексом України (ст. 36) та Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; Надання ТУ третім особам, зокрема замовнику, без згоди правовласника є порушенням авторського права або договорів про конфіденційність між виробником і постачальником. 3. Альтернативні документи вже підтверджують технічні характеристики Учасники можуть надати інші документи, що підтверджують відповідність запропонованого товару технічним вимогам замовника, зокрема: Паспорт виробу; Сертифікати відповідності; Інструкції з експлуатації; Фотографії, маркування тощо. Немає правових підстав змушувати надавати саме ТУ, тим більше якщо це суперечить волі виробника. Висновок: Зазначена вимога порушує принципи рівного доступу до участі у публічних закупівлях, є дискримінаційною по відношенню до товарів українського виробництва, а також змушує Учасників розкривати інформацію, яка може містити комерційну таємницю або інтелектуальну власність без згоди власника. Рекомендуємо виключити цю вимогу або дозволити підтвердження технічних характеристик іншими документами.
Шановний Учаснику! За результатами розгляду Вашого звернення повідомляємо що, тендерну документацію розроблено у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), зокрема, відповідно до ч.3 ст. 22 Закону та з урахуванням особливостей, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (із змінами) (далі - Особливості).
Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Відомості, які мають зазначатися замовником у тендерній документації установлені статтею 22 Закону.
Водночас відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Ураховуючи викладене, вимоги в тендерній документації, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону.
Так, на підтвердження відповідності запропонованого товару вітчизняного виробництва вимогам тендерної документації Учасник повинен надати всі документи, що вимагаються пунктом 6 розділу 3 тендерної документації, зокрема ТУ (технічні умови) виробника, що мають підтверджувати технічні і якісні характеристики запропонованого учасником товару. Разом з тим, на підтвердження відповідності запропонованого товару іноземного виробництва вимогам тендерної документації Учасник повинен надати всі документи, що вимагаються пунктом 6 розділу 3 тендерної документації, окрім тих що вимагаються підпунктом 4 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
Також, звертаємо увагу, що всі зацікавлені особи в рівних умовах мають право та можливість звернутися до виробника товару із запитом про надання необхідних документів, що вимагаються тендерною документацією. Кожен виробник зацікавлений у реалізації і просуванні свого товару на ринку України та світу, тому, може надати необхідну інформацію на запит всім зацікавленим учасникам.
Аналогічна правова позиція викладена в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зокрема № 9948-р/пк-пз від 26.09.2018, №10500-р/пк-пз від 11.10.2018.
Відповідно до всього вищезазначеного ми не вбачаємо в цьому будь-яких дискримінаційних вимог по відношенню до учасників.
Враховуючи вищевикладене, у Замовника відсутні підстави для внесення змін до тендерної документації.
