Дискримінаційна вимога
Добрий день. Під час аналізу Тендерної документації було виявлено ряд вимог, що суперечать положенням ст. 3 і 5 Закону України (далі – ЗУ) «Про публічні закупівлі» № 922-VIII» від 25.12.2015 року та спричиняють дискримінацію учасників процедури закупівлі. На вимогу Замовника до Учасника щодо «5. Учасник надає скан-копію оригіналу листа від виробника товару, у якому зазначається інформація щодо забезпечення гарантії запропонованого Учасником товару. Лист повинен містити інформацію про номер оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, найменування Замовника та предмета закупівлі.." повідомляємо наступне: Головним принципом підприємницької діяльності згідно П.1 Ст. 44.ГКУ є вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вільного вибору постачальників продукції, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом. Окремо звертаємо увагу на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за № 4521 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-14-000597-a за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-14-000597-a) та № 4534 -р/пк-пз від 15.04.2019 (може бути перевірено на сторінці закупівлі UA-2019-03-15-000266-c за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-15-000266-c), якими визнано дискримінаційними вимоги щодо надання листа від виробника запропонованого обладнання, який підтверджує повноваження учасника щодо розповсюдження товарів цього виробника, оскільки за висновком органу оскарження вказані вимоги є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, так як за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договірні тощо стосунки саме з виробником. Також, предмет закупівлі за законодавством України, не є об’єктом спеціалізованого державного регулювання та відносно нього не встановлені будь-які обмеження щодо кола осіб, які мають права здійснювати їх продаж. Норми ГКУ, Закону України «Про підприємництво», Закону України «Про публічні закупівлі», ані норми інших Законів України, що регулюють господарську діяльність підприємницва не містять положення стосовно того, що оптова торгівля даним предметом закупівлі лише з дозволу виробника товару, або його офіційного представника в країні та при пред’явленні «листа від виробника». Гарантія успішного виконання договору, у разі акцепту, забезпечується не листом від виробника, а умовами договору та Господарським кодексом України. Відповідно ч. 4. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Вказаний лист від виробника є дискримінаційною та неправомірною вимогою і суперечить положенням ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. (зі змінами). Згідно загальних принципів господарювання за ст. 6 Господарського кодексу України та ст. 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу.
Дякуємо за ваше звернення та повідомляємо наступне. Господарський кодекс України втратив чинність 28 серпня 2025 року відповідно до Закону № 4196-IX. Відтоді господарські відносини регулюються Цивільним кодексом України та спеціальними законами.
Вимога щодо надання листа від виробника встановлена Замовником виключно з метою підтвердження достовірності інформації про товар та гарантійних зобов’язань, а також для запобігання постачанню неякісної чи контрафактної продукції. Дана умова спрямована на забезпечення належного виконання майбутнього договору поставки, гарантійного обслуговування товару та захисту прав кінцевого споживача, а не на обмеження конкуренції. Учасник може отримати гарантійний лист від будь-якого виробника, який підтверджує можливість надання гарантійного обслуговування товару, що пропонується.
Надання листа гарантує, що виробник обізнаний про участь конкретного Учасника у закупівлі та підтверджує готовність забезпечити виконання гарантійних зобов’язань. Вимога спрямована на запобігання випадкам, коли Учасник не має реальної можливості поставити товар, а виступає посередником без підтверджених договірних відносин із виробником. Вимога про надання листа від виробника має практичне, юридичне обґрунтування, спрямоване на гарантування якості товару, відповідальності постачальника щодо постачання належної якості товару. Вона не є дискримінаційною, оскільки вимагає документального підтвердження добросовісності постачання та виконання гарантійних зобов’язань. Крім того, такий документ забезпечує наявність офіційного зв’язку між учасником і виробником у разі виникнення гарантійних чи технічних питань. Виробник, підтверджуючи свою готовність забезпечити гарантійні зобов’язання, бере на себе відповідальність за подальшу підтримку і сервісного обслуговування товару.
Отже, вимога про надання листа від виробника є обґрунтованою, логічною та такою, що забезпечує належне виконання майбутнього договору, виключає можливість придбання неякісного товару
