Дискримінаційна вимога
Шановний замовник, додатком 1 до Тендерної документації встановлена вимога до учасника «*аналогічним договором вважається договір, предметом якого є поточний ремонт покрівлі, в якому учасник виступав в якості виконавця послуг». Дана вимога є обмеженням конкуренції та дискримінаційною умовою у розумінні ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Ми, як потенційний учасник маємо досвід виконання договорів на капітальний ремонт, які за своїм характером, обсягом і складністю робіт є аналогічними предмету закупівлі. Підтвердженням цього є відповідні акти виконаних робіт, відомості про обсяги, використані матеріали. Аргументуємо: 1. Види ремонтів мають спільний предмет та код класифікатора. Поточний і капітальний ремонт входять до одного розділу класифікатора ДК 021:2015, що підтверджує належність обох видів робіт до категорії «ремонтні роботи». 2. Практика АМКУ підтверджує необхідність оцінювати суть робіт, а не назву договору. Колегія АМКУ неодноразово зазначала, що аналогічним може вважатися договір, який підтверджує виконання робіт/надання послуг подібного характеру, обсягу та складності (наприклад, рішення № 10016-р/пк-пз від 09.09.2021, № 14405-р/пк-пз від 14.12.2020, № 16012-р/пк-пз від 30.12.2020). 3. Звуження кола потенційних учасників. Вимога надати договір лише з поточного ремонту без обґрунтування такої необхідності порушує принципи недискримінації та добросовісної конкуренції. 4. Суть робіт збігається. Договори Учасника на капітальний ремонт містять аналогічні види робіт, що повністю відповідають суті поточного ремонту об’єкта, який закуповується. Вимагаємо внести зміни до тендерної документації, передбачивши можливість підтвердження досвіду договорами на виконання ремонтних робіт/надання послуг (поточних або капітальних) відповідного характеру та складності.
Згідно п. 21 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Згідно п. 27 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Згідно п. 3 додатку 1 до тендерної документації зазначено, що документи, що підтверджують наявність досвіду Учасника у виконанні аналогічного за предметом закупівлі договору – гарантійний лист, складається згідно Форми 3 та завіряється підписом уповноваженої особи Учасника та печаткою (в разі її наявності). Аналогічним договором вважається договір, предметом якого є поточний ремонт покрівлі, в якому учасник виступав в якості виконавця послуг.
Замовник при формуванні тендерної документації визначив, що предметом закупівлі є «Поточний ремонт покрівлі будівлі виробничого приміщення науково-дослідного центру Інституту прикладної фізики НАН України по проспекту Свободи, буд. 38 в м. Сумах» (ДК 021:2015: 45260000-7 «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи»). Тобто, під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі, з урахуванням Національного класифікатору України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015. Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі.
Водночас, поточний ремонт покрівлі в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є послугами, а капітальний ремонт – роботами, вимога про надання довідки виконання аналогічного договору, предметом якого є поточний ремонт покрівлі, в якому учасник виступав в якості виконавця послуг, а також документального підтвердження наявності в учасника аукціону досвіду виконання аналогічних договорів узгоджується з приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» і не є надмірним тягарем, покладеним на учасника.
Враховуючи вищенаведене, дана вимога не є обмеженням конкуренції та дискримінаційною умовою у розумінні ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Дискримінація учасників
Шановний Замовник! Ми уважно ознайомилися з умовами тендерної документації та вважаємо, що окремі її положення містять ознаки дискримінаційних вимог, які порушують принципи Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, у тендерній документації міститься наступна умова: «В складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати наступні документи: – договір з відповідальним суб’єктом господарювання за здійснення операцій з прийняття та зберігання відходами від руйнувань; – договір з відповідальним суб’єктом господарювання на здійснення операцій з оброблення відходів; – договір з відповідальним суб’єктом господарювання на надання послуг з перевезення відходів». Хочемо зазначити, що технічним завданням Замовника передбачено поточний ремонт покрівлі будівлі виробничого приміщення, а тому учасник не повинен мати такий договір, оскільки технічним завданням Замовника не передбачено надання послуг з прийняття, зберігання та оброблення відходів, яке потребує відповідного спеціалізованого транспорту та укладення відповідного договору. Також, тендерна документація Замовника не містить обґрунтування потреби саме в таких договорах. Така умова створює перевагу лише для обмеженого кола підприємств, які вже мають наперед укладені договори з операторами з оброблення та перевезення відходів, і необґрунтовано позбавляє можливості брати участь у процедурі інших суб’єктів, які також здатні якісно виконати предмет закупівлі. Вимога не пов’язана безпосередньо з технічними характеристиками предмета закупівлі та не впливає на його результат, а тому має формальний характер і порушує засади добросовісної конкуренції. Отже, таке зобов’язання є безпідставним, оскільки Закон не вимагає наявності зазначених договорів до моменту укладення договору із Замовником, і вони можуть бути оформлені після визначення переможця. Встановлення обов’язкової наявності трьох чинних договорів ще на етапі подання пропозиції створює штучні бар’єри для участі у процедурі та звужує коло потенційних учасників, адже не всі суб’єкти господарювання мають наперед укладені такі угоди. Це призводить до обмеження конкуренції та порушує принципи рівного ставлення і недискримінації, визначені частинами першою та четвертою статті 5, а також частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Колегія АМКУ неодноразово зазначала, що встановлення вище зазначених вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси потенційних учасників, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону (рішення № 5179-р/пк-пз від 20.04.2023 року, № 12519-р/пк-пз від 10.08.2023). Враховуючи наведене, просимо Замовника переглянути тендерну документацію та вилучити зазначену вимогу. Це відповідатиме принципам недискримінації, відкритості та рівного ставлення до учасників, передбаченим Законом. У разі невнесення відповідних змін залишаємо за собою право звернутися зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України для захисту своїх прав та відновлення справедливості у процедурі закупівлі.
Відповідно до протоколу уповноваженої особи з питання організації та проведення закупівель Інституту прикладної фізики Національної академії наук України №55 від 07.11.2025р внесено зміни до тендерної документації та викладено останню в новій редакції з урахуванням внесених змін, в тому числі вилучено зазначену в зверненні вимогу.
