ДК 021:2015 – 14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит)

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ДО ВИСНОВКУ ПРО РЕЗУЛЬТАТИ МОНІТОРИНГУ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ UA-2021-05-21-003057-а. Державним підприємством «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТП «Чорноморськ») проаналізовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (ДК 021:2015 – 14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит) UA-2021-05-21-003057-a (далі – Висновок) від 27.10.2021 року, проведеного Західним офісом Держаудитслужби. ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з Висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним, що суперечить не лише вимогам Закону а й встановленій практиці самих органів державного фінансового контролю, та вимагає від замовника порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 1. По-перше, твердження аудиторів щодо нібито наявності порушення в діях Замовника не відповідають дійсності з наступних підстав. Відповідно до п. 2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовнику відомо про вимогу ч.6 ст. 17 Закону щодо необхідності надання Переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Поряд із цим, відповідно до вимог ч.3 ст. 17 Закону спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем закупівлі через електронну систему закупівель. Відповідно до ч.5 ст. 17 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. ТОБТО ПЕРЕМОЖЕЦЬ МАЄ НАДАТИ ДОКУМЕНТИ, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, ЗАМОВНИК МАЄ ВСТАНОВИТИ СПОСІБ ДОКУМЕНТАЛЬНОГО ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДСУТНОСТІ ПІДСТАВ, ПЕРЕДБАЧЕНИХ П. 5,6,12 і 13 ч.1 та ч. 2 СТАТТІ 17. Стосовно інших підстав для відхилення, а саме встановлених п.2,3,8 – Замовник не має права вимагати їх документального підтвердження та перевіряє таку інформацію самостійно. Тобто твердження аудиторів, що Переможець не надав документи, передбачені ч.6 ст. 17 є безпідставним та не відповідає дійсності. Адже Переможець надав документи у спосіб, встановлений Замовником у Тендерній документації, яка складена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Аудитори у своєму хибному висновку зазначають про ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону, а саме: - п.2 ч.1 ст. 17 Закону – відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані із корупцією правопорушення – в Україні діє Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані із корупцією правопорушення, який є публічним, про що наголошувалось у листах Мінекономіки від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» та від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону» (листи Мінекономіки також є у вільному доступі та аудитори Західного Офісу мають змогу з ними ознайомитись); - п.3 ч.1 ст. 17 Закону – службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури ,фізичну особу, яка є учасником ,було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією - в Україні діє Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані із корупцією правопорушення, який є публічним, про що наголошувалось у листах Мінекономіки від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» та від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону»; - п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону – учасник закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура – в Україні діє Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, який є публічним, про що наголошувалось у листах Мінекономіки від 16.01.2020 № 3304-04/2361-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» та від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону». Таким чином, ДП «МТП «Чорноморськ» правомірно не вимагав документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Такі дії Замовника узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №620/1150/19. Підстави для відхилення тендерних пропозицій визначені статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в т.ч. підстави для відхилення тендерних пропозицій Переможців. При цьому, стаття 31 Закону містить виключний перелік підстав для відхилення пропозицій як учасника так і переможця. ДП «МТП «Чорноморськ» у Тендерній документації підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця визначено відповідно до вимог Закону, тобто у відповідності до ст.31 Закону. Аудитори у своєму висновку посилаються на ч.7 ст. 33 Закону, яку нібито порушив Замовник, згідно з якою у разі відмови переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог ТД, не укладання договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Ст.33 не визначає самостійних підстав для відхилення пропозиції, а є лише передумовою застосування підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця визначених п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, яким, зокрема визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: - переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю; - не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону. Зазначене підтверджується також позицією Мінекономіки Доводимо до Вашого відома, що в електронній системі закупівель «вибір» підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця також обмежений переліком таких підстав визначених ст.31 Закону. Як Вам відомо, інформаційно-телекомунікаційна система прозоро є основою електронної системи закупівель, що функціонує відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та розроблена на підставі Технічного завдання, затвердженого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України. І ця система для відхилення тендерних пропозицій учасників пропонує лише підстави визначені ст. 31 Закону! Підстава для відхилення пропозиції переможця внаслідок ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав для відхилення за ст.17 в законі звучить як «не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону» та саме в такій редакції Замовнику пропонує обрати підставу електронна система закупівель. Замовником правомірно визначено в Тендерній документації підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця відповідно до вимог ст.31 Закону, правомірно визначено спосіб підтвердження Переможцем відсутності підстав для відхилення, встановлених ст.17 Закону. Таким чином, Замовником виконано вимоги Закону як під час складання Тендерної документації та і під час оцінки документів, наданих Переможцем. Відтак, відхилити тендерну пропозицію Переможця за ненадання документів які не вимагались (та не могли вимагатись) та на підставі, яка не визначена ст.31 Закону (що містить вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій) – у ДП «МТП «Чорноморськ» не було жодних правових підстав. Враховуючи вищенаведене, керуючись ч.8 ст. 8 Закону, ДП «МТП «Чорноморськ» звернувся до Західного Офісу Держаудитслужби, шляхом оприлюднення запиту в електронній системі закупівель з проханням надати роз’яснення з наступних питань: - керуючись якою саме підставою мав скористатись Замовник для відхилення тендерної пропозиції переможця, якою саме нормою Закону така підстава визначена, який саме пункт в електронній системі закупівель в такому випадку мав би обрати Замовник щоб не порушити Закон та права переможця? Станом на день надання заперечень до висновку відповіді не отримано. Відтак, вважаємо дії Замовника законними та обґрунтованими, а висновок Західного Офісу Держаудитслужби безпідставним та таким, що суперечить вимогам законодавства про публічні закупівлі. 2. По-друге, за час моніторингу Західним Офісом Держаудитслужби надано 2 запити про надання пояснень, з питань, зазначених у запиті порушень не встановлено. Водночас, з приводу нібито встановленого порушення аудиторами не надано жодного запиту про надання пояснень Замовнику. Таким чином, вважаємо, що внаслідок цього порушено право Замовника на обґрунтування своїх дій та рішень, відтак аудиторами не здійснено аналізу ситуації в цілому, що призвело до хибних висновків. 3. Згідно підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Поряд з цим, органи органу державного фінансового контролю вимагають безпідставного, необґрунтованого та незаконного відхилення тендерних пропозицій переможців, пропозиції яких відповідають всім вимогам замовника та визначені найбільш економічно вигідними, за ненадання публічної інформації, яку не мав права вимагати Замовник та в умовах, коли Переможцем надано все, що вимагалось Замовником та у спосіб, встановлений у Тендерній документації. Правовий пуризм, до якого вдаються аудитори не лише суперечить принципу справедливості, як неодноразово зазначалось судами різних інстанцій, але й може мати наслідками результат прямо протилежний ніж встановлено основними завданнями Держаудитслужби. 4. У зобов’язаннях щодо усунення порушення (порушень) аудиторами зазначено, зокрема необхідність усунення порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору, зокрема але не виключно шляхом письмового звернення до контрагента щодо розірвання договору. Відтак, орган державного фінансового контролю в особі Західного Офісу Держаудитслужби не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив альтернативні способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Письмові офіційні зобов`язання органу державного фінансового контролю за своєю правовою суттю є рішенням суб`єкта владних повноважень, породжує для зобов`язаної особи правові наслідки у вигляді необхідності вчинення певних дій, а відтак, з огляду на приписи ст.ст.8,19 Конституції України, має, по-перше, містити чітке викладення суті владного припису щодо усунення порушення законодавства, котре унеможливлює неоднозначне розуміння як змісту, так і порядку виконання висунутої суб`єктом владних повноважень вимоги та яке повинно відповідати передбаченим законом способам захисту порушених інтересів держави, а по-друге, допускати реальну можливість виконання владного припису. У висновку не конкретизовано яких саме заходів має вжити Замовник, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання Замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 в справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі 520/6502/19. Крім того, згідно правової позиції Верховного Суду, яка міститься у Постанові від 26.02.2019 року по справі №810/1050/18, суд приходить до наступних висновків, а саме: …«законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім…» Керуючись ч.8 ст. 8 Закону, ДП «МТП» «Чорноморськ» звертався до Західного офісу Держаудитслужби з проханням надати роз’яснення з питання чи на думку аудиторів є достатнім надіслати звернення до ТОВ «КГ ЕНЕРДЖІ» щодо розірвання та наскільки є дієвим вжиття саме такий захід для усунення порушень, враховуючи що відповідно до ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом? Станом на день надання заперечень відповіді не отримано. Таким чином, враховуючи все вище перелічене, висновки Західного офісу Держаудитслужби про наявність порушень необґрунтовані, вимоги щодо усунення порушень безпідставні. Враховуючи зазначене, ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з висновком в повному обсязі. ДП «МТП «Чорноморськ», керуючись ч.10 ст. 8 Закону буде здійснено заходи щодо оскарження висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі (ДК 021:2015 – 14210000-6 «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» (Відсів, пісок, щебінь та керамзит) UA-2021-05-21-003057-a від 27.10.2021 року до суду.