Відновлення гідрологічного і санітарного стану р. Борова з реконструкцією існуючої водозливної греблі

Відділ капітального будівництва Сєвєродонецької міської військово-цивільної адмі-ністрації Сєвєродонецького району Луганської області (далі – Замовник), розглянувши Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-14-002110-а (далі – Висновок) Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі – Управління) від 28.01.2022р. в межах проведення моніторингу процедури закупівлі послуг з «Відновлення гідрологічного і санітарного стану р. Борова з реконструкцією існуючої водозливної греблі» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-06-14-002110-а), повідомляє наступне. Частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему заку-півель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідно до зазначеного Висновку «Моніторингом відповідності тендерної доку-ментації вимогам Закону №922 встановлено, що у пункті 1 розділ 4 «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації Замовника не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922.» «Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «БМФ «Технологія», вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами підпункту 1.1.8 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник надає довідку про уповноваженого працівника суб’єкта господарювання (керівник робіт повинен бути призначений наказом на виконання робіт за вимогами цієї закупівлі), що є відповідальним за дотримання законодавства про охорону праці, електро- та пожежної безпеки, санітарного та гігієнічного забезпечення, техногенної безпеки та надзвичайних ситуацій на виробництві, наданні першої допомоги в разі нещасного випадку. Для підтвердження достовірності інформації додатково додається копія протоколу або копія витягу із протоколу чи іншого документу, що засвідчує знання такої особи, яка пройшла відповідне навчання. На вимогу тендерної документації Замовника, ТОВ «БМФ «Технологія» у складі тендерної документації таку довідку не надано, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1.8 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. Однак Замовник на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БМФ «Технологія», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір.» Зазначеним Висновком Управління, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов’я-зало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України. Стосовно порушень п. 14 ч.2 статті 22 Закону №922. Частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. Частиною 2 ст.22 Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній докумен-тації, зокрема, 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Так, у тендерній документації визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (підпункт 4.1. пункту 4 Розділу ІІІ тендерної документації). В пункті 13 оголошення, розміщеного на сайті ProZorro, визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30 червня 2021р. Отже, висновки Управління щодо недотримання Замовником положень пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є необгрунтованими. При цьому, аргументи Управління про те, що у самій тендерній документації відсутня інформація про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, вважаємо такими, що не можуть бути підставою для висновку про порушення Замовником вимог законодавства під час здійснення закупівлі, оскільки Замовником, шляхом оприлюднення відповідного оголошення, було доведено до відома усіх можливих учасників закупівлі кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Стосовно порушень абз.3 п. 1 ч.1 статті 31 Закону №922. Підпунктом 1.1.8 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що з метою відповідності діяльності учасника законодавства про охорону праці у складі тендерної пропозиції подається довідка про уповноваженого працівника суб’єкта господарювання (Керівник робіт повинен бути призначений наказом на виконання робіт за вимогами цієї закупівлі), що є відповідальним за дотримання законодавства про охорону праці, електро- та пожежної безпеки, санітарного та гігієнічного забезпечення, техногенної безпеки та надзвичайних ситуацій на виробництві, наданні першої допомоги в разі нещасного випадку. На підтвердження достовірності вказаної інформації додатково додається копія протоколу або копія витягу із протоколу чи іншого документу, уповноваженої комісії Держпраці України, що засвідчує знання такої особи в описаній вище сфері, яка пройшла відповідне навчання. На виконання зазначеної вимоги учасником закупівлі – ТОВ «БМФ «Технологія» були надані наступні документи: 1. Наказ №13-к від 29.06.2021р. «Про призначення працівників, відповідальних за виконання робіт на об’єкті «Відновлення гідрологічного і санітарного стану р. Борова з реконструкцією існуючої водозливної греблі», яким призначені керівник робіт на зазначеному об’єкті, та особи, відповідальні за дотримання законодавства про охорону праці, електро- та пожежної безпеки, санітарного та гігієнічного забезпечення, техногенної безпеки та надзвичайних ситуацій на виробництві, наданні першої допомоги в разі нещасного випадку (далі – Наказ №13-к); 2. Витяг з протоколу №86-04-04-21 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 29.04.2021р., який підтверджує достовірність інформації викладеної в Наказі №13-к стосовно Михайличенка В.І. ; 3. Витяг з протоколу №92-04-04-21 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 29.04.2021р., який підтверджує достовірність інформації викладеної в Наказі №13-к стосовно Шияна Д.М. Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Пункт 2 Розділу V Тендерної документації містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, а саме «формальні помилки – згідно наказу Мінекономіки №710 від 15.04.2020р. зареєстрований у Мінюсті України 29.07.2020р. за № 715/34998 «Перелік формальних помилок». Враховуючи вищенаведене, подання Учасником не за встановленою згідно тендерної документації формою інформації про уповноваженого працівника суб’єкта господарювання, що є відповідальним за дотримання законодавства про охорону праці, електро- та пожежної безпеки, санітарного та гігієнічного забезпечення, техногенної безпеки та надзвичайних ситуацій на виробництві, наданні першої допомоги в разі нещасного випадку, розцінено Замовником формальною (несуттєвою) помилкою, що не вплинуло на зміст тендерної пропозиції. З огляду на те, що законодавством не передбачено прямого обов’язку Замовника відображати у протоколах тендерного комітету інформації щодо формальних (несуттєвих) помилок під час прийняття рішень, така помилка Учасник була врахована Замовником на стадії оцінки тендерної пропозиції учасника без відображення у протоколі, так як не впли-вала на зміст тендерної пропозиції. (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31.08.2021р. у справі №580/2373/19). Отже, висновки Управління щодо недотримання Замовником положень абз.3 п. 1 ч.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є також необгрунтованими. Враховуючи вищенаведене, Замовник жодним чином не порушив вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» . Крім того, слід зазначити, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов’язки Замовника, а також на права та обов’язки переможця у сфері публічних закупівель. Оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Замовник вважає, що зміст висновку не відповідає зазначеним вимогам з огляду на наступне. Так, в зобов’язальній частині висновку Управлінням зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов’язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону шляхом розірвання договору», Управлінням не визначено чітку процедуру та спосіб розірвання вже укладеного договору та виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм та як саме застосовувати ці невизначені норми щодо усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства. Крім того, законодавством повноваження органу фінансового контролю вимагати розірвання договорів не встановлено. Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У зв’язку з вищевикладеним, висновок від 28.01.2022р. вважаємо необгрунтованим. Правові підстави для розірвання укладеного з ТОВ «БМФ «Технологія» договору відсутні.