Звернення про вимогу внесення змін до тендерної документації
Шановний Замовнику! У Додатку №2 до тендерної документації «Технічне завдання» в абзаці - « У складі тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність наступним технічним вимогам шляхом надання:» «на поліуретанове покриття» - пунктом 3 встановлено Вимогу: «Лист-авторизацію від виробника поліуретанових клеїв та грунтовки на продаж/реалізацію товару в Україні у необхідній кількості, якості та у потрібні терміни, виданим із зазначенням замовника торгів та номером оголошення даної закупівлі, завірений підписом та печаткою виробника». Зауважуємо, що вищезазначена Вимога є дискримінаційною та такою, що обмежує законні права та інтереси щодо участі у даній процедурі закупівлі. Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що «Закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель», а також «Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників». Також Законом встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Просимо Вас в добровільному порядку внести зміни до тендерної документації та вилучити з неї вищезазначену неправомірну вимогу «Про надання учасниками листа-авторизації». Для виключення будь-якої полеміки між Сторонами процедури Закупівлі по даному питанню долучаємо до нашого Звернення Рішення №11217-р/пк-пз від 21.05.2021р. постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просимо Вас ретельно ознайомитись з частиною 2 цього Рішення. Враховуючи принцип преюдиції юридичних процесів, слід дійти висновку, щодо гарантованого позитивного рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у питанні про задоволення скарги стосовно внесення змін до тендерної документації в частині скасування вимоги «про надання Учасниками листа – авторизації» у разі, якщо така Скарга буде подана будь-яким з потенційних Учасників процедури закупівля.
Шановний Учасник, на Ваше звернення, повідомляємо наступне:
Відповідно до п. 28 Постанови Кабінету Міністрів України «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Так, згідно пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі – Закон) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Частина 2 статті 22 Закону визначає відомості, які повинні міститися в тендерній документації, зокрема у п. 3 зазначено, у тендерній документації зазначаються такі відомості, окрім іншого, як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Частина 3 статті 22 Закону встановлює, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Практика встановлення в тендерній документації вимог, щодо надання учасниками авторизаційних листів чи інших документів від безпосередніх виробників або дилерів/представників, що підтверджують спроможність учасника здійснити поставку певного виду товару або обладнання чи матеріалів які будуть використовуватись під час виконання робіт /надання послуг є широко поширеною у публічних закупівлях. А практика розгляду скарг комісією АМКУ з приводу встановлення такої вимоги у тендерній документації є неоднозначною, оскільки є безліч рішень датовані більш пізньою датою, ніж запропоноване Вами рішення, які свідчать про те, що дана вимога не є дискримінаційною («….скаржник не довів та не аргументував неможливість виконання даної вимоги») Варто також наголосити, що Закон або будь-який інший нормативний акт не давали чіткого визначення, що вважати дискримінаційними вимогами. В юридичній практиці поняття дискримінації визначено як умисне обмеження або позбавлення прав певних юридичних та фізичних осіб.
Верховний суд у своєму рішенні http://reyestr.court.gov.ua/Review/78715900# дійшов до висновку, що в контексті принципів тендерних закупівель, дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Зважаючи на вищевикладене, не можна стверджувати, що вимоги, встановлені Замовником у тендерній документації є дискримінаційними, адже вони сформовані з врахуванням наших потреб, та вимог до якості та безпечності матеріалів, які безпосередньо впливатимуть на якість виконаних робіт на об’єкті.
Таким чином, принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них жодним чином не порушено в даному випадку.
