Нафта і дистиляти (Дизельне паливо ЄВРО-5)

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-14-009442-a від 31.01.2024 року На підставі наказу №2-з від 09.01.2024 року управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг процедури закупівлі «Нафта і дистиляти (Дизельне паливо ЄВРО-5)», інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівельProzorro за номером ID: UA-2023-03-14-009442-a). 31 січня 2024 року опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-14-009442-a. Комунальне підприємство «Ужгородський муніципальний транспорт» Ужгородської міської ради не погоджується з Висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним, керуючись абз. 2 п. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надаємо аргументовані заперечення до вказаного висновку, що полягають у наступному: 1. Щодо безпідставності укладення додаткових угод №1 від 02.05.2023 та №3 від 03.08.2023 року. У констатуючій частині висновку зазначено наступне: «Так, аналізом інформації та документів, наявних в електронній системі закупівель з урахуванням документів, долучених Замовником до пояснення в ході моніторингу встановлено, що 02 травня 2023 між Замовником та ТОВ «ПЕТРА ВЕСТ» укладено додаткову угоду № 1 на збільшення ціни за одиницю товару на підставі цінової довідки № Ц-17 Закарпатської Торгово-промислової Палати за вихідним номером № 15.06-07/70 від 28.04.2023 року, проте вказана цінова довідка містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива в Україні станом на 27.04.2023 та не містить інформації про коливання ціни дизельного палива на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди від 02.05.2023 №1. Аналогічно, між Замовником та ТОВ «ПЕТРА ВЕСТ» укладено додаткову угоду від 03.08.2023 № 3 на збільшення ціни за одиницю товару на підставі цінової довідки № Ц-45 Закарпатської Торгово-промислової Палати за вихідним номером № 15.06-07/119 від 24.07.2023 року, яка містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива в Україні станом на 24.07.2023, проте інформація про коливання ціни дизельного палива на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди від 03.08.2023 № 3 у вказаній довідці відсутня. Таким чином, надані Замовником пояснення документально не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку та не обґрунтовують збільшення ціни за одиницю товару у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей збільшено ціну за одиницю товару без наявності обґрунтованих підстав для внесення таких змін під час укладення додаткових угод №1 від 02.05.2023 та №3 від 03.08.2023.» У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку, і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Відповідно до п. 17 Особливостей Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільногоі Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. На момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України, Закону України "Про публічні закупівлі", вимог Особливостей. Відповідно до частини першої статті 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Як Закон України "Про публічні закупівлі", так і Особливості не містить виключень з цього правила. Метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Згідно до ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Всі зміни умов договору відбулась за погодженням сторін, а отже оцінка достатності підстав для внесення змін до договору належала саме до компетенції сторін. Водночас, при внесенні відповідних змін до умов договору сторонами мало бути враховано, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) у випадку істотної зміни обставин є правомірною виключно за таких умов:  відбувається за згодою сторін;  порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором;  підстава: коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);  ціна за одиницю товару може збільшуватися пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання (при цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару та кількість таких змін не встановлено).  загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Виходячи з названих положень Особливостей та враховуючи позицію фінансового інспектора предметом доведення та дослідження є обґрунтованість підстав для внесення змін до договору у зв`язку з істотною зміною обставин згідно додаткових угод №1 та №3. В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару сторони посилаються на довідки Закарпатської торгово-промислової палати. Слід взяти до уваги, що доведення настання відповідних обставин, а саме, коливання цін на ринку, повинно доводитись стороною договору, яка ініціює внесення змін. Як вже було зазначено раніше, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору . Відповідно до умов Договору №19/04 від 03.04.2023 року сторони визначили: 4.7. У разі збільшення ціни на Товар на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі, Постачальник та Покупець переглядають вказану у договорі вартість за одиницю товару, та вносять зміни до Договору, шляхом укладення додаткової угоди. При зміні ціни за одиницю Товару в сторону збільшення, Постачальник у якості обґрунтування зміни ціни Товару надає Покупцю відповідну довідку органу статистики або інших уповноважених органів (організацій). Отже перелік, встановлений сторонами, не є вичерпним. У підтвердження коливання цін на ринку палива постачальником надано цінові довідки Закарпатської торгово-промислової палати, що підтверджують виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин для укладання додаткових угод:  №1 від 02.05.2023 – зміна ціни за одиницю товару підтверджується ціновою довідкою №Ц-17 Закарпатської Торгово-промислової Палати за вихідним номером № 15.06-07/70 від 28.04.2023 року ;  №3 від 03.08.2023 – зміна ціни за одиницю товару підтверджується ціновою довідкою №Ц-45 Закарпатської Торгово-промислової Палати за вихідним номером № 15.06-07/119 від 24.07.2023 року, листом №03/08-23 від 03 серпня 2023 року. Джерелом інформації щодо коливання цін Торгово-промисловою палатою визначено веб-сайт https://index.minfin.com.ua Додатково слід зазначити, у самому змісті довідок зазначається, що інформація отримана з відкритих і доступних експерту джерел, вважається вірогідною, однак експерт не несе відповідальності за її правдивість та достовірність. Таким чином з урахуванням викладеного вище, сторони та Постачальник, як оптовий покупець на світовому ринку нафтопродуктів, керувалися загальними світовими коливаннями на ринку, що підтверджуються котируваннями відповідно до бази даних S&PGlobalPlatts, що містить інформацію про ринкову вартість товарів та експертну цінову оцінку (ринок руди та металів, нафти і нафтопродуктів). Згідно з нормами підпункту 14.1.269 пункту 14.1 статті 14 Кодексу Platts – міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts – індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності (підпункт 14.1.270 пункту 14.1 статті 14 Кодексу). Для обґрунтування відповідності в операціях з металами, рудами, нафтою та нафтопродуктами використовується база даних S&PGlobalPlatts. Інформація, яка міститься у вказаних базах даних, може бути використана в якостідоказовоїбази при документуванніпорушень в актах перевірок та даєможливістьотримативищийрівеньзіставностікомерційних та фінансових умов операцій. З урахуванням інформації з професійних майданчиків, що підтверджують коливання вартості (котирування) пального на світовому ринку, одночасно враховуючи вартість пального на певну дату в Україні (відповідно до вказаних довідок ТПП), вказане давало можливість сторонам математично вирахувати відсоток коливання вартості пального на ринку та відповідно внести зміни до договору з урахуванням математично обрахованого відсотку коливання. Одночасно сама норма ( підпункт 2 пункту 19 Особливостей) говорить про коливання вартості на ринку ( без прив’язки до ринку саме України), а в умовах воєнного стану та агресії російської федерації проти України відбулася переорієнтація ринку нафтопродуктів, тому застосування даних з професійних вузькоспеціалізованих джерел світового ринку є достовірною інформацією, що обґрунтовує підставність її застосування Сторонами. Таким чином постачальник - ТОВ «ПЕТРА ВЕСТ», діючи саме в ринкових умовах вимушений збільшувати вартість пального за літр, оскільки обґрунтовано доводив, що підвищення ціни на ринку нафтопродуктів зумовлює неможливість виконання договору за попередньою ціною, через що виконання договору з боку постачальника стає вкрай невигідним. Одночасно в умовах військового стану підвищення (коливання) вартості пального є непрогнозованим, а тому здійснення поставки пального за попередніми умовами є збитковим та нелогічним для підприємства, що має на меті отримання прибутку від своєї діяльності. Одночасно звертаю увагу, що ТОВ «ПЕТРА ВЕСТ» надавав найбільш економічно вигідну ціну протягом всієї дії Договору №19/04 від 03.04.2023, що менша на 10-15% порівняно з середніми цінами на ринку України на дизельне пальне, навіть з урахуванням проведеного збільшення ціни за одиницю товару. Тому, твердження у висновку про результати моніторингу «за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей збільшено ціну за одиницю товару без наявності обґрунтованих підстав для внесення таких змін під час укладення додаткових угод №1 від 02.05.2023 та №3 від 03.08.2023» є суб’єктивною думкою фінансового інспектора та спростовується наведеними вище доводами. 2. Необґрунтованість розміру збитків За результатами проведеної процедури закупівлі Замовник 03.04.2023 уклав з переможцем торгів ТОВ «ПЕТРА ВЕСТ» договір від 03.04.2023 № 19/04 (далі - Договір) на постачання дизельного палива у кількості 390 000 літрів, за ціною 32,00 грн/л з ПДВ (29,91 грн/л без ПДВ), загальною вартістю 12 480 000,00 грн з ПДВ. Пунктом 9.3 розділу 9 «ІНШІ УМОВИ» Договору визначено наступне: «Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 , про що укладається відповідна додаткова угода». Так, пунктом 19 Особливостей імперативно установлено, що Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, визначених підпунктом 2 цього пункту, а саме: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Отже, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається за згодою сторін з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені п. 19 Особливостей та умовами Договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди у спосіб, встановлений у договорі. Одночасно потрібно зазначити, що зміна істотних умов Договору на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей передбачає зменшення обсягу закупівлі товару після підписання Договору до повного виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, а зміна істотних умов Договору на підставі підпункту 6 пункту 19 Особливостей передбачає збільшення суми договору про закупівлю після його підписання без зміни обсягів закупівлі. При цьому Особливості не містить обмежень щодо кількості укладення додаткових угод до договору про закупівлю та застосування різних підстав пункту 19 Особливостей для зміни істотних умов договору. Отже, додаткові угоди від 02.05.2023 №1, від 03.08.2023 №3, від 10.08.2023 №4, від 17.08.2023 №5, від 29.08.2023 №6, від 13.09.2023 №7, від 22.09.2023 №8, від 06.10.2023 №9 укладені відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей передбачають зменшення обсягу закупівлі товару. Додаткова угода від 26.07.2023 №2 укладена відповідно до підпункту 6 пункту 19 Особливостей передбачає збільшення суми договору про закупівлю після його підписання без зміни обсягів закупівлі. Так відповідно до умов Договору про закупівлю №19/04 від 03.04.2023 року:  пункт 4.1. Загальна ціна (вартість) даного Договору становить 12480000,00 гривень (дванадцять мільйонів чотириста вісімдесят тисяч гривень 00 копійок) , в тому числі податок на додану вартість 816448,60 гривень (вісімсот шістнадцять тисяч чотириста сорок вісім гривень 60 копійок) . Ціна включає податки, збори та інші обов’язкові платежі до бюджетів, передбачені чинним законодавством України. Оплата проводиться за рахунок власних коштів Покупця.»  Обсяг поставки згідно специфікації 390000,00 літрів. (Додаток №1 до Договору №19/04 від 03 квітня 2023 року)  пункт 1.3.Кількість Товару визначена в Специфікації до Договору (Додаток №1). Кількість Товару, наведена в Специфікації Договору, не зобов’язує Покупця замовити Товар в обсязі визначеному Специфікацією.  Пункт 1.6. Обсяги закупівлі Товару можуть бути зменшені залежно від наявності коштів або фактичних потреб Покупця та у випадках, передбачених законодавством України. Із завантаженої(дата 2024-02-07 15:22:23) в електронній системі відповіді на звернення Замовника за роз'ясненням щодо висновку вбачається, що фінансовим інспектором не прийнято до розрахунку жодної цінової довідки Торгово промислової палати, що надані на підтвердження коливання вартості пального на ринку, навіть ті щодо яких зауваження з боку контролюючого органу відсутні. У висновку констатовано «Слід зазначити, що цінові довідки № Ц-52 за вихідним номером №15.06-07/126 від 09.08.2023, № Ц-56 за вихідним номером № 15.06-07/132 від 17.08.2023, № Ц-66 за вихідним номером № 15.06-07/146 від 29.08.2023, № Ц-80 за вихідним номером №15.06-07/164 від 13.09.2023, № Ц-82 за вихідним номером 15.06-07/167 від 21.09.2023 та № Ц-91 за вихідним номером 15.06-07/176 від 05.10.2023 містять інформацію про коливання ціни дизельного палива та є належним підтвердженням для внесення змін щодо збільшення ціни за одиницю товару.» Таким чином наданий розрахунок вартості зайво перерахованих коштів у розмірі 2294653,20 гривень внаслідок необґрунтовано внесених змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю дизельного палива повністю суперечить констатуючій частині цього ж висновку, що наведена вище, яка вказує на підставність та правомірність внесення змін у додаткові угоди від 10.08.2023 № 4; від 17.08.2023 № 5 ; від 29.08.2023 № 6;від 13.09.2023 № 7; від 22.09.2023 № 8 ; від 06.10.2023 № 9 згідно наданих довідок Торгово промислової палати. Вважаємо, що контролюючим органом застосовано невірний підхід до проведення розрахунку, а тому зобов’язання вжити заходи у встановленому законодавством порядку з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, направлені на усунення порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ПЕТРА ВЕСТ» щодо повернення зайво перерахованих коштів у розмірі 2294653,20 гривень є необґрунтованим, а тому не підлягає виконанню. 3. Неможливість внесення змін до зобов’язання, що вже виконано . На момент отримання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-14-009442-a від 31.01.2024 року Договір №19/04 від 03 квітня 2023 року є виконаним в повному обсязі. Відповідно до пункту 4 Особливостей У разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 цих особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 12 частини першої статті 10 Закону. 19 січня 2024 року в електронній системі закупівель опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-03-14-009442-a. Вказане зазначено у висновку від 31.01.2024 року. Враховуючи положення ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Таким чином виконання зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель ( розділ 3 висновку) спонукають комунальне підприємство до порушення вимог ч.3 ст. 632 ЦК України. Письмові офіційні зобов`язання органу державного фінансового контролю за своєю правовою суттю є рішенням суб`єкта владних повноважень, породжує для зобов`язаної особи правові наслідки у вигляді необхідності вчинення певних дій, а відтак, з огляду на приписи ст.ст.8,19 Конституції України, має, по-перше, містити чітке викладення суті владного припису щодо усунення порушення законодавства, котре унеможливлює неоднозначне розуміння як змісту, так і порядку виконання висунутої суб`єктом владних повноважень вимоги та яке повинно відповідати передбаченим законом способам захисту порушених інтересів держави, а по-друге, допускати реальну можливість виконання владного припису. Висновок не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а формулювання у зобов’язальній частині «зокрема, але не виключно» фактично зводить до спонукання Замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Таким чином, висновки Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області про наявність порушень необґрунтовані, вимоги щодо усунення порушень безпідставні, Висновок складений із порушенням Порядку заповнення форми висновку. Враховуючи зазначене, Комунальне підприємство «Ужгородський муніципальний транспорт» Ужгородської міської ради не погоджується з висновком в повному обсязі. Інформуємо, керуючись ч.10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» буде здійснено заходи щодо оскарження висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-14-009442-a від 31.01.2024 року до суду.