ДК 021:2015 – 09130000-9 нафта і дистиляти (придбання пально-мастильних матеріалів, бензин автомобільний А-95-Євро5 (налив), дизельне паливо ДП-Євро5 (налив)

Замовником встановлена дискримінаційна вимога щодо надання учасниками договору на постачання паливо-мастильних матеріалів САМЕ з виробниками або з іноземними постачальниками, дійсними на момент розкриття тендерних пропозицій та гарантійний лист (повідомлення тощо) від виробника або іноземного постачальника щодо постачання палива, яке є предметом закупівлі, на 2023 рік. Потенційний учасник має договори з Партнерами, власниками АЗС, які мають договір з виробниками та іноземними постачальниками, але при цьому такі партнери не є виробниками Палива або іноземним постачальником. Отже потенційний учасник не може надати договори на постачання паливо-мастильних матеріалів САМЕ з виробниками або з іноземними постачальникам та гарантійний лист (повідомлення тощо) САМЕ від виробника або іноземного постачальника щодо постачання палива, оскільки не має партнерських відносин з відповідними суб’єктами господарювання. Замовником обмежує конкуренцію, та встановлює вимоги, відповідно до яких взяти участь у закупівлі зможуть виключно учасники, які мають Партнерські відносини САМЕ з виробником або іноземним постачальником. Згідно статтею 712 Цивільного кодексу - За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. При цьому стаття 627 Цивільного кодексу визначає Свобода договору - Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За результатом аналізу практики рішення, прийнятим органом оскарження за аналогічними дискримінаційними умовами щодо відносин учасника САМЕ з виробником товару або іноземним постачальником, Комісія АМКУ приймає рішення, що вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства. Враховуючи вище викладене, комісія АМКУ зобов’язує Замовників усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Додатком 1 до ТД у п. 1.6. Інші документи, що вимагаються замовником встановлена дискримінаційна вимога тендерної документації, а саме «Учасник повинен надати: «оригінали сертифікатів відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги», ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління, ДСТУ ISO 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою» та ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018 IDT) «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування». Вимоги та настанови щодо застосування», виданих на ім‘я Учасника закупівлі у відповідності до міжнародних норм та вимог Національної агенції з акредитації України, та чинного на момент подання пропозиції, а також надає копію документу (атестат про акредитацію тощо), який підтверджує належну сферу акредитації такого органу з сертифікації» Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною та обмежувальною. Замовником оголошена процедура закупівлі за Предметом: «бензин автомобільний А-95-Євро5 (налив) – 10 000 л; Дизельне паливо ДП-Євро5 (налив) – 30 000 л.» З метою дотримання норм п. 29 Особливостей, а саме у разі проведення відкритих торгів згідно з особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Отже Замовником неправомірно встановлена вимога кваліфікаційних критеріїв щодо наявності у учасників сертифікатів: ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги», 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою» та ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018 IDT) «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування». Виникає питання, Замовник закуповує Послуги з системи управління інформаційної безпеки та системи охорони здоров’я, чи все ж таки Товар, а саме закупівля наливом Дизельного палива та Бензину А-95. Вищезазначені сертифікати не мають жодного відношення до Товару, та не можуть застосовуватись у зв’язку з п. 29 Особливостей. Замовник встановлює обмежувальні дискримінаційні вимоги до потенційних учасників. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу тендерної документації. Особливо з урахуванням того, що для впровадження сертифікації ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), ISO 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою» та ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018 IDT) «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування» на підприємстві необхідно велика кількість часу та потенційний учасник не може отримати зазначений сертифікат протягом строку прийому пропозицій у зазначеній закупівлі, а саме з 03.08.2023 14:48 до 11.08.2023 00:00.

Замовником встановлена дискримінаційна умова у тендерній документації, а саме Додатком 4 до ТД встановлена Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі, а саме: «1. Учасник повинен надати договори на постачання паливо-мастильних матеріалів з виробниками або з іноземними постачальниками, дійсними на момент розкриття тендерних пропозицій та гарантійний лист (повідомлення тощо) від виробника або іноземного постачальника щодо постачання палива, яке є предметом закупівлі, на 2023 рік.» «2. Учасник повинен мати склад паливо-мастильних матеріалів (нафтобазу). У складі пропозиції Учасник має надати опис складу паливо-мастильних матеріалів (нафтобази) з зазначенням адреси знаходження складу (нафтобази) та документ, який посвідчує право власності або право господарського відання, у разі оренди- чинний договір оренди на склад (нафтобазу), у разі зберігання нафтопродуктів – чинний договір зберігання.» «3. Постачальник повинен забезпечити поставку Товару бензовозами (власними чи орендованими) за адресою: влю М. Чорнобрового, 5 м.Хмельницький 3.1. У разі, якщо бензовози власні, учасник повинен надати у складі пропозиції свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, виданого на ім’я Учасника. 3.2. У разі якщо бензовози орендовані (лізинг), надати у складі пропозиції документ, що підтверджує право оренди (лізингу) транспортних засобів.» Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною та обмежувальною. Замовником оголошена процедура закупівлі за Предметом: «ДК 021:2015 – 09130000-9 нафта і дистиляти (придбання пально-мастильних матеріалів, бензин автомобільний А-95-Євро5 (налив), дизельне паливо ДП-Євро5 (налив) Обсяг: бензин автомобільний А-95-Євро5 (налив) – 10 000 л; Дизельне паливо ДП-Євро5 (налив) – 30 000 л.» З метою дотримання норм п. 29 Особливостей, а саме у разі проведення відкритих торгів згідно з особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Замовником встановлюються дискримінаційні умови щодо наявності у учасника: - Договір з виробником товару/іноземним постачальником Товару, що є дискримінаційною умовою, оскільки за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договори виключно з виробниками палива, що суперечить принципу конкуренції, закріпленому у ЗУ «Про публічні закупівлі»; - Учасник повинен мати склад паливо-мастильних матеріалів (нафтобазу)/чи договір зберігання, що є дискримінаційною умовою та передбачає наявність матеріально-технічної бази, що суперечить п. 29 Особливостей; - Наявність у учасника власних/орендованих бензовозів суперечить позиції АМКУ з аналогічних питань щодо власного та орендованого майна (наприклад рішення від 12.02.2020 року № 2724-р/пк-пз) що вважається дискримінаційною умовою тендерної документації. Вимагаємо виключити зазначену дискримінаційну вимогу тендерної документації.

Замовником під час проведення закупівлі порушуються основні принципи закупівель, а саме: Частина 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. У відповідності до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У відповідності до Додатку 1 до Тендерної документації МКП «Хмельницьктеплокомуненерго» (Предмет закупівлі: ДК 021:2015 – 09130000-9 нафта і дистиляти (придбання пально-мастильних матеріалів, бензин автомобільний А-95-Євро5 (налив), дизельне паливо ДП-Євро5 (налив) Учасник повинен надати: «оригінали сертифікатів відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги», ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління, ДСТУ ISO 27001:2015 «Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою» та ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018 IDT) «Системи управління охороною здоров’я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування». Вимоги та настанови щодо застосування», виданих на ім‘я Учасника закупівлі у відповідності до міжнародних норм та вимог Національної агенції з акредитації України, та чинного на момент подання пропозиції, а також надає копію документу (атестат про акредитацію тощо), який підтверджує належну сферу акредитації такого органу з сертифікації. Звертаємо вашу увагу на те, що сертифікація ISO не є обов’язковою на території України, а отримання таких сертифікатів є дороговартісним та затратним по часу процесом. У разі відсутності сертифікатів ISO, яких вимагає замовник, учаснику потрібно нести додаткові витрати для оформлення документів, які є необов’язковими у його сфері діяльності. Також вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона звужує коло потенційних учасників та суперечить вимогам законодавства в сфері публічних закупівель, позбавляє права учасників на добросовісну конкуренцію. У відповідності до частини 1 статті 15 Закону України «Про захист економічноїї конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Серед іншого частиною 2 статті 15 Закону України «Про захист економічноїї конкуренції» встановлюється, що антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: - надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції; - дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами; Оскільки діюче законодавство України передбачає здійснення підприємницької діяльності з підтриманням економічної конкуренції, а саме – змаганням між суб’єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку просимо виключити вимогу про надання сертифікатів ISO з вимог Тендерної документації.

Тендерна документація Замовника містить дискримінаційну обмежувальну умову щодо наявності у учасника Матеріально-технічної бази, а саме: «Учасник повинен мати склад паливо-мастильних матеріалів (нафтобазу). У складі пропозиції Учасник має надати опис складу паливо-мастильних матеріалів (нафтобази) з зазначенням адреси знаходження складу (нафтобази) та документ, який посвідчує право власності або право господарського відання, у разі оренди- чинний договір оренди на склад (нафтобазу), у разі зберігання нафтопродуктів – чинний договір зберігання.» Згідно п. 29 Особливостей У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Виникає питання до Замовника, яким чином у тендерній документації встановлена вимога, яка не узгоджується з нормою Закону. За результатом аналізу практики рішення, прийнятим органом оскарження за аналогічними дискримінаційними умовами щодо наявності у учасників МТБ, Комісія АМКУ приймає рішення, що вищезазначені умови Документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства. Враховуючи вище викладене, комісія АМКУ зобов’язує Замовників усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Вимагаємо Замовника внести зміни до тендерної докуметації та виключити дискримінаційну та обмежувальну умову, яка протирічить ЗУ «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей.