Вимога
Відхилено
UA-2021-08-17-005008-b.c2
Вимога щодо банківської гарантії. Порушення п.5 ч.1 статті 5 ЗУ "Про публічні закупівлі", принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них.
В п.9 тендерної документації на закупівлю (ідентифікатор закупівлі закупівлі UA-2021-08-17-005008-b), ) зі змінами від 01.09.2021, що затверджена Рішенням тендерного комітету Протоколом зі змінами від 01.09.2021 за підписом голови тендерного комітету В.М. Соколовського, вимагається забезпечення тендерної пропозиції у формі безвідкличної електронної банківської гарантії, цитата: «Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії гарантії (….) Грошове покриття передбачає списання (перерахування грошових коштів із поточного рахунку учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок». Відповідно до вимог статті 25 Розділу IV Відкриті торги ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text) у разі, якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, то в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення не повертається. Жодної вимоги щодо надання у складі пропозиції документів, що підтверджують перерахування коштів в якості грошового забезпечення (покриття) банківської гарантії, Закон не передбачає. Відповідно до Постанови Національного Банку України № 639 від 15.12.2004 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z0041-05#Text), із змінами, внесеними згідно з Постановами Національного банку (редакція від 16.07.2020), на яку посилається Замовник в тендерній документації, цитата «Гарантія – це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема, і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії». Відносини принципала (учасника) з банком-гарантом регулюються договором між ними, і формою покриття не обов’язково виступатиме саме внесення коштів на банківський рахунок. Формою покриття можуть бути цінні папери, об'єкти нерухомості або будь-яке інше майно Принципала. Замовником встановлена вимога, яку можуть виконати лише ті потенційні учасники, які мають значну суму на рахунку обслуговуючого банку та мають змогу вивести її із фінансового оберту на досить значний час (не менше 90 календарних днів). А, наприклад, підприємства, які вже мають позитивний аналогічний досвід виконання робіт, відгуки, відповідних працівників, техніку, можуть виконати послуги за закупівлею Замовника, але не мають вільних значних грошових коштів, які можна вилучити з обігу для повного покриття банківської гарантії, не зможуть прийняти участь в цій закупівлі із-за штучно встановлених обмежень. Таким чином, Замовник штучно обмежив коло потенційних учасників, виключно тими, які мають на рахунку обслуговуючого банку 180 000, 00 грн. (сто вісімдесят тисяч гривень 00 коп.) та можуть дозволити собі не використовувати ці кошти протягом певного часу (не менше 90 календарних днів). Скаржник, як потенційний учасник закупівлі, за станом на цей час, не має такої суми на рахунку обслуговуючого банку, а отже позбавлений можливості прийняти участь в означеній закупівлі, хоча має позитивний досвід, працівників, техніку та інше. Положення Тендерної Документації Замовника в цій частині (п.9. Розмір та умови надання тендерних пропозицій) суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок чого можуть бути порушені права та законні інтереси інших учасників ринку. Замовником встановлено дискримінаційну вимогу, яка штучно обмежує коло потенційних учасників і, як наслідок, обмежують конкуренцію у цій закупівлі, надаючи перевагу у закупівлях тим постійним контрагентам Замовника, відповідно даним аналітичного модулю Clarity Project (https://clarity-project.info/tenders), яки мають значний оберт коштів, які вже давно співпрацюють із замовником, маючи із Замовником більше 100 виграних тендерів на значні мільйонні суми з відповідними прибутками. Замовник штучно зачиняє ринок дорожньої галузі, наприклад, іншим підприємствам з обмеженою вільною грошовою масою у фінансовому оберті та значно меншими прибутками але спроможними якісно виконати договірні зобов’язання, які вже мають позитивний досвід, техніку, працівників, але обмежені вільною грошовою масою в оберті. Вимоги тендерної документації не тільки грубо порушують принцип здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, оголошений статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text), а також створює низку штучних перешкод для участі у закупівлі іншим організаціям окрім, як постійним потенційним учасникам закупівель Замовника. Зазначаємо, що аналогічні вимоги та скарги щодо банківських гарантій мають успішну практику оскарження на прикладі закупівель UA-2020-08-04-006649-a, UA-2020-08-11-000493-a, в яких іншими Замовником були внесені зміни в банківську гарантію. ЗВЕРТАЄМО УВАГУ, Міністерством економічного розвитку та торгівлі України були підготовлені рекомендації для замовників щодо складання тендерної документації та додаткова інформація щодо вимог законодавства. В листах МЕРТУ зазначається, що тендерне забезпечення може бути надане у вигляді гарантії, яка може бути видана НЕ лише банком, але і страховою компанією або іншою фінансовою установою. Доцільно зважати на те, що за банківською гарантією можуть, наприклад, “блокуватись” активи Учасника-суб’єкта господарювання (тобто його обігові кошти), що може негативно впливати на операційну діяльність такого суб’єкта господарювання та обмежувати коло потенційних учасників. У зв’язку із цим, замовникам варто розглядати можливість установлення вимог щодо надання страхової гарантії (у вигляді договору страхування), оскільки у такому разі активи суб’єкта господарювання не відволікатимуться на час його участі у тендері, що може позитивно вплинути на розширення кола потенційних учасників та подальше збільшення конкуренції. Згідно з п.4 ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text) замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Разом з тим, частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. ВИМАГАЄМО: Усунути порушення, шляхом внесення змін до тендерної документації, а саме привести у відповідність п.9. Розмір та умови надання тендерних пропозицій тендерної документації. Дякуємо
Згідно з абзацом першим частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовник має право зазначити в оголошені про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. Згідно з абзацом другим частини першої статті 25 Закону у разі, якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Зазначимо, що Замовник самостійно встановлює в Документації умови надання забезпечення Пропозиції. В даному випадку нами як Замовником використано право, і зазначено в оголошені про проведення процедури та у частині 9 тендерної документації вимогу про надання учасником забезпечення Пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 180 000,00 грн. який не перевищує три відсотки від очікуваної вартості оскільки предметом закупівлі є послуги, а також умови надання забезпечення Пропозиції. Відповідно до умов частини 9 тендерної документації учасник надає забезпечення тендерної пропозиції:
Забезпечення тендерної пропозиції надається у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії (далі – банківська гарантія), виданої банком (далі — банк-гарант), з накладеним кваліфікованим електронним підписом такого банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства. Документ, що підтверджує надання Учасником забезпечення пропозиції повинен бути оформлений у відповідності до вимог Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 №275/35897 та вимог чинного законодавства України. Банківська гарантія обов’язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється замовником.
Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов’язково повинен надати такий договір разом з банківською гарантією. Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління). Банківська гарантія надана банком-нерезидентом, повинна бути оформлена відповідно до уніфікованих правил, які регулюють використання відповідного інструмента та офіційно видані Міжнародною Торгівельною Палатою (Uniform Rulesfor Demand Guarantees, ICC Publication 758 – URDG758 або International Standby Practices, ICC Publication 590 – ISP98). Банківська гарантія, надана банком-нерезидентом, повинна бути авізована через авізуючий банк, що є резидентом України. Учасник у складі тендерної пропозиції подає документ, що підтверджує авізування банківської гарантії, наданої банком-нерезидентом, проведене авізуючим банком-резидентом в електронній формі, з обов’язковим накладанням КЕП авізуючого банку. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 180 000,00грн. (сто вісімдесят тисяч гривень 00 копійок). Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії банківської гарантії) – не менше 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Забезпечення тендерної пропозиції повинне бути чинним впродовж дії тендерної пропозиції. У разі, якщо учасник бере участь в одному тендері замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему банківську гарантію. Гарантія повинна передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові сплати – заборонені). Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані банком-гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від банку-гаранта. Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями. Тендерна пропозиція, у складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам, тендерної документації, буде відхилена замовником. У разі виникнення обставин, передбачених у частині 10 тендерної документації, перерахування коштів у сумі забезпечення тендерної пропозиції здійснюється на рахунок Управління капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації №UA548201720355289009000013696, Код за ЄДРПОУ 04014074.
Також Замовником зазначено вид, умови, розмір забезпечення пропозиції в оголошенні про проведення закупівлі.
Вимоги розмір та вид забезпечення пропозиції зазначені Замовником ніяким чином не обмежують можливість участі у закупівлі і не створюють жодної дискримінації оскільки стосуються кожного з потенційних учасників/учасників. Щодо повного грошового покриття дана вимога встановлена задля залучення надійних та відповідальних підрядників та запобігання зриву учасниками закупівлі/тендеру та уникнення виконання своїх зобов’язань перед Замовником.
Зазначаємо, що аналогічні вимоги та скарги щодо банківських гарантій розглядались АМКУ по закупівлі UA-2019-12-02-002417-b., номер скарги UA-2019-12-02-002417-b.c1, за результатами якого скаргу не задоволено.
Вимога
Відхилено
UA-2021-08-17-005008-b.c1
Вимога щодо аналогічного досвіду (ст.16 ЗУ). Порушення п.3 та п.4 ч.1 ст.5 та ч.4 ст.22 ЗУ "Про публічні закупівлі".
Замовник в тендерній документації на закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-17-005008-b) зі змінами від 01.09.2021, що затверджена Рішенням тендерного комітету Протоколом зі змінами від 01.09.2021 за підписом голови тендерного комітету В.М. Соколовського у (Додатку 1 пункт 3.2) вимагає підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договорів), в якому цитата «аналогічним договором вважається договір, предмет договору якого відповідає предмету закупівлі, а саме: поточний середній ремонт автомобільних доріг або капітальний ремонт автомобільних доріг. Звертаємо увагу Замовника, що аналогічні роботи, за якими проводиться вищезазначена закупівля, та які перелічені в Техзавданні (Додаток 2), виконуються і в складі робіт з експлуатаційного утримання доріг, відповідно до чинних стандартів України (СОУ 42.1-37641918-105:2013). Вищезазначена дискримінаційна вимога звужує коло потенційних учасників закупівлі та порушують права та законні інтереси потенційного учасника закупівлі, унеможливлюють участь в цій процедурі, допускаючи до закупівлі тільки вибіркові організації з аналогічним досвідом лише з поточного та капітального ремонту доріг. Навмисно закриваючи ринок для конкурентів. Замовник не допускає до закупівлі інші організації, які мають досвід виконання аналогічних робіт (подібних за типом, характером, видами робіт, який вказаний замовником в технічному завданні), за предметом закупівлі ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ УТРИМАННЯ. Згідно з п.4 ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/922-19/ed20210724#Text) замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Разом з тим, частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. ВИМАГАЄМО: 1. Усунути порушення, шляхом внесення змін до тендерної документації, а саме: пункт 3 Додатку 1 Документації Замовника викласти у наступній редакції (Аналогічним договором вважається договір поточний середній ремонт автомобільних доріг або капітальний ремонт автомобільних доріг, ЕКСПЛУАТАЦІЙНЕ УТРИМАННЯ автомобільних доріг місцевого або державного значення різних категорій. В іншому випадку будемо вимушені відстоювати свої інтереси в АМКУ, DOZORRO, ДАСУ та судовому порядку. Дякуємо.
Повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Ураховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.
Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому Закон не містить визначення терміну “аналогічний договір”.
Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Так, відповідно до СОУ 42.1-37641918-105:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом УАД від 20.05.2013 р. № 162, та на які посилається Скаржник, визначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг – комплекс робіт з технічного нагляду та утримання автомобільних доріг, дорожніх споруд та смуги відведення.
Експлуатаційне утримання направлене на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з законами України «Про автомобільні дороги», «Про автомобільний транспорт», «Про дорожній рух» та постанови Кабінету Міністрів України «Про правила дорожнього руху».
Склад і обсяги робіт з експлуатаційного утримання по кожній ділянці дороги, окремій штучній та лінійній споруді або елементу дороги встановлюють на підставі результатів діагностики й оцінки їхнього фактичного стану, інженерних вишукувань, випробувань і обстежень, які зафіксовані в дефектних актах та інших документах.
Роботи з експлуатаційного утримання автомобільних доріг і штучних споруд включають технічний нагляд за дорогою, штучними та лінійними спорудами та смугою відведення для своєчасного виявлення та усунення дефектів, забезпечення роботи елементів дороги і споруд в різні періоди року, утримання їх в експлуатаційному стані згідно з ДСТУ 3587, зимове утримання згідно з П Г.1-218-118, інженерно-технічні та аварійні роботи.
До робіт з експлуатаційного утримання на автомобільних дорогах належать роботи, зокрема, в частині дорожнього одягу та покриття згідно з ВБН В.2.3-218-186 та ВБН В.2.3-218-008: виправлення профілю ґрунтових щебеневих і гравійних покриттів без додавання нового матеріалу та з додаванням нового матеріалу з витратою до 100 м3 на 1 км дороги; відновлення зношених верхніх шарів асфальтобетонних покриттів на окремих невеликих по протяжності (до 20 м) ділянках доріг, тротуарів, велосипедних та пішохідних доріжок.
Разом з тим, згідно з НСУ ДСТУ 8747:2017 Автомобільні дороги Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання, затвердженого наказом ДП «УкрНДНЦ» від 27.12.2017 № 434 (далі – ДСТУ 8747), установлено два види ремонтів: капітальний та поточний ремонт.
Роботи з поточного ремонту виконують на підставі проектної документації або кошторисної її частини за планами, які складають відповідно до вимог 4.4.
Роботи з експлуатаційного утримання охоплюють обстеження (огляди) автомобільної дороги та смуги відведення для своєчасного виявлення та усунення пошкоджень, забезпечення роботи елементів автомобільної дороги в різні періоди року, утримання їх в експлуатаційному стані згідно з ДСТУ 3587, роботи з інженерно-технічного забезпечення та аварійні роботи.
Тобто, перелік робіт з експлуатаційного утримання (розділ 7 ДСТУ 3587) є відмінним від переліку робіт з поточного ремонту (розділ 6 ДСТУ 3587) та не включає в себе того обсягу і складності робіт. При цьому, за експлуатаційного утримання автомобільної дороги не можна виконувати роботи з поточного та капітального ремонту, а за поточного ремонту автомобільної дороги можна виконувати роботи з експлуатаційного утримання; за капітального ремонту автомобільної дороги можна виконувати роботи з поточного ремонту та експлуатаційного утримання.
Зазначені вище положення також відповідають ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт».
Додатково звертаємо увагу, що предметом закупівлі є «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 201505 Мишковичі - Скоморохи на ділянці км 0+000 - км 9+764 (окремими ділянками) Тернопільської області. Коригування», тому, керуючись конкретними умовами і обставинами та виходячи зі специфіки предмета закупівлі, аналогічним договором вважається договір, предмет договору якого відповідає предмету закупівлі, а саме: поточний середній ремонт автомобільних доріг або капітальний ремонт автомобільних доріг.
Ураховуючи викладене, замовник в тендерній документації самостійно встановив вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
