Дискримінаційні вимоги
Вимога тендерної документації щодо надання письменної гарантії заводу-виробнику зі строком служби не менше 10 років, яка має бути дійсною на території Європейського Союзу та України, є такою, що не має безпосередньої зв'язку з предметом закупівлі та обмежує конкуренцію. Предмет закупівлі постачається, встановлюється та експлуатується виключно на території України. Відповідно, гарантійні зобов'язання повинні бути дійсними на території України, де здійснюється використання продукції та можуть виникати гарантійні випадки. Встановлення додаткової вимоги щодо дійсності гарантії на території Європейського Союзу: не впливає на технічні, якісні чи експлуатаційні характеристики товару; не є необхідним для належного виконання договору закупівлі; не пов'язане із місцем фактичного використання продукції; створює переваги виробникам, які мають представництва чи комерційну діяльність у країнах ЄС. Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає дотримання принципів недискримінації учасників. Вимога щодо дії гарантії на території ЄС не відповідає меті закупівлі, оскільки виходить за межі об'єктивної необхідності та фактичного використання товару. Гарантія виробника, чинна на території України та забезпечена офіційним представником або сервісною підтримкою в Україні, є достатньою для належної захисту інтересів Замовника. Зважаючи на викладене, просимо внести зміни до тендерної документації та виключити вимогу щодо обов'язкової дії гарантії на території Європейського Союзу як таку, що не має прямого зв'язку з предметом закупівлі та звужує коло потенційних учасників.
Замовником було розглянуто Звернення в порядку п. 54 Особливостей, за результатами чого повідомляємо наступне.
Частиною 1 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено: Технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Відповідно до ч.1, 2 ст. 675 ЦК України, 1. Товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. 2. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).
Частиною 3 ст. 8 ЗУ «Про захист прав споживачів» закріплено, що Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті (у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків), пред'являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.
Таким чином, задля забезпечення можливості реалізації прав споживача у разі постачання товару неналежної якості, Замовником вимагається надання гарантії заводу виробника товару щодо підтвердження заводських гарантійних зобов’язань на товар що пропонується Учасником.
При цьому, з огляду на поширені випадки надання недобросовісними учасниками документів від виробників, які містять ознаки підробки, з одночасною відсутністю відповідей виробників на офіційні запити замовників щодо перевірки достовірності в порядку п. 42 Особливостей, фактично Замовник позбавлений можливості переконатися у достовірності наданих учасником (що не є виробником) документів щодо гарантійного строку від виробника, що прямо впливає на неможливість належного забезпечення прав споживача у разі настання гарантійного випадку.
Отже, відповідна вимога не є незаконною, а обумовлена об’єктивною необхідністю отримання достовірної інформації.
У той же час, ваше звернення не містить посилання на веб-сайт конкретного виробника, продукцію якого може бути запропоновано до постачання, на якому б вбачалася відсутність офіційного публічного розміщення гарантійних зобовʼязань, а також не надано доказів звернення до такого виробника щодо отримання посилань на публічне розміщення гарантійних зобовʼязань, та відмови від виробника щодо їх розміщення.
За таких обставин, вимоги у зверненні щодо неможливості виконання умов ТД є не доведеними та не підтвердженими документально. Відтак, Заявник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Заявника пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення вимоги в цій частині.
Аналогічну позицію викладено у рішенні АМКУ №17439 -р/пк-пз від 29.07.2021.
Технічні вимоги
Шановний Замовнику ! У технічних вимогах до предмета закупівлі зазначено специфічні конструктивні елементи, зокрема: фланець двокамерний чавунний, різьбовий відвід, відкидний міст (латунь CuZn40Pb2), циліндричний штифт Ø 5×32, при цьому у різних виробників аналогічні конструктивні елементи можуть мати інші найменування та відмінності у позначеннях, але виконувати ті ж самі функції та відповідати експлуатаційним вимогам. З метою коректного підбору та постачання продукції, що повністю відповідатиме Вашим вимогам, просимо зазначити посилання на виробника або каталожний номер продукції, креслення виробу із зазначенням конструктивних параметрів та розмірів тощо. Надання зазначеної інформації дозволить уникнути технічних розбіжностей під час підготовки тендерної пропозиції та подальшого постачання продукції.
Частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Таке посилання не є необідне так як в технічних вимогах вказана вся потрібна інформація для закупівлі певного товару.
