п.7.2. проекту Договору
Шановний Замовник п.7.2. Проекту Договору встановлено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при закупівлі/постачанні Товару, Постачальник сплачує Замовнику штраф у розмірі 20% від вартості договору та пеню у розмірі 3% від вартості непоставленого Товару, за кожен день прострочення виконання зобов'язання по поставці Товару. Вважаємо, що передбачена Договором відповідальність, порушує принципи справедливості та пропорційності відповідальності сторін і свідчить про порушення балансу інтересів сторін, оскільки взагалі виключає будь яку зобов’язальну відповідальність Замовника та встановлює надмірну відповідальність для постачальника. Пунктом 6 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України передбачено, що загальними засадами цивільного законодавства є: 6) справедливість, добросовісність та розумність. Пунктом 2 ч,1 ст. 5. Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються в тому числі за принципом ефективності та пропорційності. Згідно ст.548 Цивільного кодексу України Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Таким чином, діюче законодавство з метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні різноманітних правочинів та договорів передбачає ряд способів, які сприяють виконанню зобов’язань. Способи забезпечення виконання зобов’язання покликані охороняти інтереси менш захищеної сторони за договором – кредитора шляхом покладення додаткового зобов’язального обтяження на боржника та/або на третю особу. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність. Але враховуючи умови тендеру «поставка товару з відстрочкою» платежу, боржником по даному договору виступатиме Замовник. Натомість, передбачені в якості забезпечення виконання своїх зобов'язань штрафні санкції договором встановлені виключно до Постачальника, яких за договором виступає кредитором. І взагалі не передбачають будь-яких забезпечень виконання зі сторони Замовника. Окрім того вважаємо, що заявлені штрафні санкції за новою редакцією п.7.2 Проекту договору, є надто надмірними та направленими на можливе отримання бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків. А саме, штраф в розмірі 20 відсотків від вартості договору незалежно від обсягу невиконаного зобов’язання. А пеня в розмірі 3% за кожен день прострочення товару, визначає пеню в розмірі 1098% річних, що суперечить здоровому глузду і змінює її дійсне правове призначення. Просимо врахувати, що Конституційний Суд України у рішенні від 11 липня 2013 року № 7-рп/2013 вказав, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті насамперед стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Також вважаємо, що встановлення в договорі надмірних штрафних санкцій є дискримінаційною нормою направленою на усунення (не допуску) до тендеру інших суб’єктів шляхом існування загрози застосування необгрунтовно великих штрафних санкцій виконавцю з яким Замовник не має бажання працювати. Відповідно просимо внести зміни до Проекту Договору. Виклавши п.7.2., в новій редакції, який би встановлював взаємну адекватну відповідальність, яка б спонукала сторони до виконання умов договору А саме пропонуємо п.7.2. Проекту договору викласти в наступній редакції: «За порушення строків виконання договірних зобов’язань з винної Сторони на користь іншої Сторони стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості Товару, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.»
Шановний учасник, Ваше звернення уважно розглянуто, за результатами розгляду повідомляємо наступне. З метою підвищення договірної виконавчої дисципліни з постачання товару, Замовником встановлені саме такі штрафні санкції. Тому, викладення пункту 7.2. проєкту договору в новій редакції вважаємо недоцільним. Дякуємо за звернення.
по пункту 6.2.4. Договору
Шановний Замовник п.6.2.4. Проекту Договору встановлено, що Замовник має право: Безперешкодного відбору проб для визначення якості товару у відповідності до вимог діючих державних стандартів, що відбувається за участю представника Постачальника та уповноваженого представника Замовника. Визначення якості товару здійснюється Сторонами в атестованій лабораторії, При цьому зазначено, що всі видатки по проведенню аналізу проб несе Постачальник. Також умовами тендерної документації встановлена вимога наявності у Виконавця акредитованої лабораторії у місці відвантаження з видачею відповідних документів якості. Враховуючи викладене просимо роз’яснити 1. Чи відноситься дана норма до встановлення проведення додаткових аналізів за відсутності претензій по якості в лабораторії сторонньої організації. 2. У випадку віднесення даної норми на проведення додаткових аналізів лабораторією сторонньою організації просимо роз’яснити, яким нормативним актом всупереч положенням Інструкції П-7 передбачено покладення обов’язку оплати проведення аналізу на виконавця за відсутності претензії по якості або недоліків у поставленій продукції. 3. У випадку віднесення даної норми на проведення додаткових аналізів лабораторією сторонньої організації та наявності нормативного права з покладення обов’язку оплати проведення аналізу на виконавця за відсутності претензії по якості або недоліків у поставленій продукції, просимо роз’яснити кількість та вартість проведення таких аналізів по партії в даному тендеру, оскільки це впливає собівартість, технічні умови поставки та ціну договору, що є істотною умовою тендерного договору.
Шановний учасник, відповідно до п. 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 №1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 8 ч. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно вищезазначених норм у складі тендерної документації міститься розроблений Замовником договір про закупівлю – додаток 3 до тендерної документації, в якому Замовником передбачено, зокрема, права та обов’язки Сторін – Замовника та Постачальника.
Відповідно пункту 6 додатку 1 до тендерної документації Учасник у складі тендерної пропозиції надає лист-згоду, у довільній формі, з проєктом договору, викладеним у Додатку 3 до тендерної документації.
Таким чином, Учасник, приймаючи участь у процедурі закупівлі, погоджується з усіма умовами, викладеними у проєкті договору.
Відповідно до п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник визначає ціни на товар, що він пропонує поставити за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для товару даного виду.
Згідно з п. 6.3.2. проєкту договору Постачальник зобов'язаний забезпечити поставку Товару, якість якого відповідає умовам, установленим розділом 2 цього Договору.
Пунктом 6.2.4. проєкту договору передбачено, що Замовник має право безперешкодного відбору проб для визначення якості товару у відповідності до вимог діючих державних стандартів, що відбувається за участю представника Постачальника та уповноваженого представника Замовника. Визначення якості товару здійснюється Сторонами в атестованій лабораторії, всі видатки по проведенню аналізу проб несе Постачальник. У разі якщо будь-яка Сторона безпідставно відмовляється (або не прибула у встановлений термін для відбору проб) від участі в розкритті проб, у тому числі арбітражної проби, то такий відбір проб проводиться без представників такої Сторони.
Даним пунктом Замовник передбачає право, у разі необхідності, відбору проб для визначення якості товару у відповідності до вимог діючих державних стандартів в атестованій лабораторії, зокрема, перевірки протягом строку дії договору якості товару у випадку виникнення скарг, претензій на якість товару або недоліків у поставленій партії товару. Всі видатки по проведенню аналізу проб несе Постачальник.
Визначення вартості проведення таких аналізів, як і визначення тендерної пропозиції (ціни) Учасника, за яку останній має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених в тендерній документації, не входить до компетенції Замовника.
по п.6.2.6. Проекту Договору
Шановний Замовник п.6.2.6. Проекту Договору встановлено, що Замовник має право: Проведення контрольного зважування завантаженого автомобіля. При цьому, незалежно від результатів зважування, усі витрати на проведення даного заходу контролю несе Постачальник. Також умовами тендерної документації встановлена вимога наявності у Виконавця автомобільних вагів у місці відвантаження повірених на момент проведення тендеру, які дозволяють здійснювати комерційне зважування Враховуючи викладене просимо роз’яснити 1. Чи відноситься дана норма до встановлення проведення додаткового зважування за відсутності претензій повазі на вагах сторонньої організації. 2. У випадку віднесення даної норми на проведення додаткових зважувань на вагах сторонньої організації просимо роз’яснити, яким нормативним актом всупереч положенням Інструкції П-6 передбачено покладення обов’язку оплати проведення додаткового зважування на виконавця за відсутності претензії по кількості або відсутності виявлення розбіжностей. 3. У випадку віднесення даної норми на проведення додаткових зважувань на вагах сторонньої організації та наявності нормативного права з покладення обов’язку оплати проведення додаткового зважування на виконавця за відсутності претензії по кількості або відсутності виявлення розбіжностей, просимо роз’яснити кількість та вартість проведення таких аналізів по партії в даному тендеру, оскільки це впливає собівартість, технічні умови поставки та ціну договору, що є істотною умовою тендерного договору.
Шановний учасник, відповідно до п. 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 №1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 8 ч. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно вищезазначених норм у складі тендерної документації міститься розроблений Замовником договір про закупівлю – додаток 3 до тендерної документації, в якому Замовником передбачено, зокрема, права та обов’язки Сторін – Замовника та Постачальника.
Відповідно пункту 6 додатку 1 до тендерної документації Учасник у складі тендерної пропозиції надає лист-згоду, у довільній формі, з проєктом договору, викладеним у Додатку 3 до тендерної документації.
Таким чином, Учасник, приймаючи участь у процедурі закупівлі, погоджується з усіма умовами, викладеними у проєкті договору.
Відповідно до п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник визначає ціни на товар, що він пропонує поставити за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для товару даного виду.
Згідно з п. 6.3.5. проєкту договору Постачальник зобов'язаний забезпечити завантаження товару в автомобіль Замовника на своєму підприємстві або іншому місці в межах м. Запоріжжя.
Пунктом 6.2.4. проєкту Договору передбачено, що Замовник має право проведення контрольного зважування завантаженого автомобіля. При цьому, незалежно від результатів зважування, усі витрати на проведення даного заходу контролю несе Постачальник.
Даним пунктом Замовник передбачає право, у разі необхідності, протягом строку дії договору на проведення контрольного зважування завантаженого автомобіля, зокрема, у випадку виникнення скарг, претензій по вазі. Усі витрати на проведення даного заходу контролю несе Постачальник.
Визначення вартості проведення зважувань, як і визначення тендерної пропозиції (ціни) Учасника, за яку останній має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, зазначених в тендерній документації, не входить до компетенції Замовника.
