Щодо ціни, що перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів
Враховуючи тривалий строк дії Договору (до 01 грудня 2027 року), невизначеність умов здійснення економічної діяльності під час воєнного стану, воєнних дій на території країни та відповідних ризиків, пов'язаних з воєнними діями, основні прогнозні макропоказникі економічного і соціального розвитку України на 2025-2027 роки – зокрема прогнози щодо індексу споживчих цін Міністерства економіки України за відповідні роки та очікувану поступову девальвацію національної валюти, просимо забезпечити можливість надання учасниками цінових пропозицій, що перевищують очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, принаймні на 10%.
У відповідь на Ваш запит повідомляємо, що зазначені питання опрацьовуються Замовником, та у разі проходження внутрішніх погоджень будуть внесені зміни до тендерної документації та оприлюднені відповідно до вимог чинного законодавства.
Щодо надання документів на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів
1. Пункт 6.3 Додатку 2 "Перелік документів та/або інформації, що подаються учасником процедури закупівлі" та відповідний пункт 3 Розділу І Додатку 3 "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" містить вимогу "… надати скан-копії аудиторських висновків та звітів про прибутки та збитки та інший сукупний дохід – у разі надання послуг для публічних компаній, які зазначені у довідці; копії листів-відгуків від клієнтів – у разі надання послуг для непублічних компаній, які зазначені у довідці (на виконання пункту 3.2)." Звертаємо вашу увагу, що під час воєнного стану питання Питання підготовки фінансової звітності за 2022 рік треба розглядати в світлі змін, які були внесені Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 19.07.2022 р. №2435-IX, який набув чинності 10 серпня 2022 року, а також з урахуванням положень Закону України "Про захист інтересів суб'єктів подання звітності та інших документів у період дії воєнного стану або стану війни" від 03.03.2022р. №2115-IX (зі змінами). Відповідно до пункту 4 Закону України "Про захист інтересів суб'єктів подання звітності та інших документів у період дії воєнного стану або стану війни", юридичні особи, які відповідно до законодавства зобов'язані оприлюднити річну фінансову звітність та річну консолідовану фінансову звітність разом з відповідними звітами, визначеними підпунктом 41 цього пункту, оприлюднюють таку звітність у повному обсязі згідно із законодавством протягом трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану або стану війни за весь період неоприлюднення. Таким чином, низка підприємств України, зокрема і публічні компанії, мають певні послаблення щодо офіційного оприлюднення (публікації) свої фінансових даних (фінансової звітності) і можуть не публікувати свою фінансову звітність разом із аудиторським звітом на своїх офіційних веб-сайтах, що унеможливлює надання учасником скан-копій аудиторських висновків та звітів про прибутки та збитки та інший сукупний дохід на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. З огляду на зазначене вище, просимо розглянути можливість внесення змін до цієї вимоги та викласти критерій у такій редакції: "Копії аудиторських висновків та звітів про прибутки та збитки та інший сукупний дохід та/або копію контракту на надання відповідних послуг (за виключенням конфіденційної інформації) та/або інший документ (лист від замовника послуг), який підтверджує факт надання та отримання послуг у необхідному обсязі та розмірі, – у разі надання послуг для публічних компаній, які зазначені у довідці; копії листів-відгуків від клієнтів – у разі надання послуг для непублічних компаній (на виконання пункту 3.2)".
У відповідь на Ваш запит повідомляємо, що зазначені питання опрацьовуються Замовником, та у разі проходження внутрішніх погоджень будуть внесені зміни до тендерної документації та оприлюднені відповідно до вимог чинного законодавства.
Вимога щодо внесення змін у тендерну документацію
Вимога щодо внесення змін у тендерну документацію на закупівлю відповідно до коду ЄЗС ДК 021:2015: 79210000-9 (Аудиторські послуги) за № UA-2024-09-13-010240-a Підстави подання вимоги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність Замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати: 13.09.2024 року уповноваженою особою АТ «НАК «Нафтогаз України» (надалі – «Замовник») було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до коду ЄЗС ДК 021:2015: 79210000-9 (Аудиторські послуги) (надалі – «Закупівля») за предметом: − Аудит річної окремої фінансової звітності АТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” за роки, що закінчуються 31 грудня 2024 року, 31 грудня 2025 року та 31 грудня 2026 року. − Огляд скороченої проміжної окремої фінансової звітності за 6 місяців 2025 року та за 6 місяців 2026 року. − Аудит річної консолідованої фінансової звітності АТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” за роки, що закінчуються 31 грудня 2024 року, 31 грудня 2025 року та 31 грудня 2026 року. − Огляд скороченої проміжної консолідованої фінансової звітності за 6 місяців 2025 року та за 6 місяців 2026 року. Відповідно до вимог п.1 «Розділу ІІ Інші вимоги до учасника у відповідності до Закону України “Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» ** Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю Замовником вимагається: Надати довідку в довільній формі, за підписом керівника або уповноваженої особи учасника, де зазначається: … 4) про підтвердження, що річний розмір доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес (в розумінні Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”) протягом 2021-2023рр. щорічно становить не менш як 50 млн грн (без ПДВ); ….» Дана вимога є такою, що не відповідає вимогам законодавства та такою, що порушує права та законні інтереси Заявника з огляду на наступне: 1. Закон про закупівлі та Закон про аудит не встановлюють та не передбачають вимоги / умови щодо обов’язкової наявності у аудиторської фірми – учасника процедури закупівлі певного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес розміру. Закупівля проводиться відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року (надалі – «Закон») та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12.10.2022 року (надалі – «Постанова»). Абзац 5 пп. 2 пункту 44 Постанови передбачає, що тендерна пропозиція відхиляється, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Абзац 1 ч. 3 ст. 22 Закону передбачає, що: «3. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.» У розділі ІІ Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю чітко визначено, що документи за цим розділом вимагаються у відповідності до Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність». Тобто, всі документи, які вимагаються за розділом ІІ Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю повинні бути передбачені Законом України “Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність». Закон України “Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» справді містить вимоги що: - для надання послуг з обов’язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, суб’єкти аудиторської діяльності мають бути включені у відповідний розділ Реєстру (абз. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України “Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність»); - встановлення обмеження щодо тривалості завдання з обов’язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес (ст. 30 Закону України “Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність»); - аудиторська фірма має мати добру репутацію (ч.6 ст.5 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність»); - умови Закупівлі не можуть містити обмежень щодо участі у процедурі відбору тих суб’єктів аудиторської діяльності, у яких за попередній річний звітний період сума винагороди за обов’язковий аудит фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, не перевищувала 15 відсотків загальної суми чистого доходу від надання аудиторських послуг (абз. 2 ч.3 ст.29 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність»). Разом з тим, Закон України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» не передбачає жодних вимоги щодо річного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес розміру. Отже, умова, передбачена пп. 4 п. 1 Розділу ІІ Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю щодо надання довідки в довільній формі про підтвердження, що річний розмір доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес (в розумінні Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”) протягом 2021-2023рр. щорічно становить не менш як 50 млн грн (без ПДВ) не передбачена Законом України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», а отже є такою, що не підпадає під дію абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Встановлення такої умови суттєво звужує коло потенційних учасників та є дискримінаційним по відношенню до учасників, які не можуть підтвердити встановлений Замовником у тендерній документації на Закупівлю розмір доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес. 2. Вимога / умова щодо обов’язкової наявності у аудиторської фірми – учасника процедури закупівлі певного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, суперечить статті 29 Закону про аудит. Відповідно до абз. 2 ч.3 ст.29 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», умови Закупівлі не можуть містити обмежень щодо участі у процедурі відбору тих суб’єктів аудиторської діяльності, у яких за попередній річний звітний період сума винагороди за обов’язковий аудит фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, не перевищувала 15 відсотків загальної суми чистого доходу від надання аудиторських послуг. У ТОВ «Грант Торнтон Легіс» (так само як і переважної більшості аудиторських фірм України, які можуть прийняти участь у Закупівлі), сума винагороди за обов’язковий аудит фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, за кожен із 2021 - 2023 років не перевищувала 50 млн грн (без ПДВ), а також не перевищувала 15 відсотків загальної суми чистого доходу від надання аудиторських послуг. З урахуванням цього, вимога щодо наявності у Заявника річного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес протягом 2021-2023рр. щорічно у розмірі не менш як 50 млн грн (без ПДВ), означає, що встановлений розмір зазначеного виду доходу обмежує (виключає) участь ТОВ «Грант Торнтон Легіс» у Закупівлі. Водночас, встановлення такого роду обмеження у тендерній документації на Закупівлю прямо суперечить абз. 2 ч.3 ст.29 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», оскільки є очевидним обмеженням щодо участі у Закупівлі тих суб’єктів аудиторської діяльності (включаючи ТОВ «Грант Торнтон Легіс»), у яких за попередній річний звітний період сума винагороди за обов’язковий аудит фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, не перевищувала 15 відсотків загальної суми чистого доходу від надання аудиторських послуг. 3. Вимога / умова щодо обов’язкової наявності у аудиторської фірми – учасника процедури закупівлі певного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес розміру, суперечить статті 16 Закону про закупівлі. Вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв, які може встановлювати Замовник для учасників Закупівлі, передбачений частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю». Водночас, вимога / умова щодо обов’язкової наявності у аудиторської фірми – учасника процедури Закупівлі певного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, не належить до жодного із кваліфікаційних критеріїв, передбачений частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: а) у самій тендерній документації на Закупівлю ця вимога / умова не зазаначена серед встановлених Замовником кваліфікаційних критеріїв; б) ця вимога / умова не стосується наявності в учасника Закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, технологій, працівників відповідної кваліфікації, досвіду виконання аналогічних договорів; в) ця вимога / умова не стосується фінансової спроможності учасника Закупівлі, оскільки в п.4 Розділу І Додатку 3 тендерної документації Замовником вже встановлено критерій наявності фінансової спроможності відповідно до Закону України «Про публічні Закупівлі»: «Учасник надає скан-копію звіту про прибутки та збитки за останній фінансовий рік, в яких річний дохід становить не менше 50 млн. грн.» Таким чином, вимога / умова щодо обов’язкової наявності у аудиторської фірми – учасника процедури Закупівлі певного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес розміру, є за своєю суттю кваліфікаційним критерієм, який водночас не передбачений частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже суперечить зазначеному положенню вказаного Закону. 4. ВИСНОВОК Встановлення додаткового критерію (вимоги / умови) в пп. 4 п.1 Розділу ІІ Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю, який не належить до кваоіфікаційних критерїів, вичерпно передбачених частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: (і) порушує частину 2 статті 16 та частину 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також частину 3 статті 29 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність»; (іі) порушує принципи здійснення публічних закупівель, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників та рівне ставлення до них та об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що у свою чергу, призводить до порушення прав і законних інтересів ТОВ «Грант Торнтон Легіс»; (ііі) суттєво, штучно та необгрунтовано звужує коло потенційних учасників процедури Закупівлі; (iv) порушує право ТОВ «Грант Торнтон Легіс» на об’єктивний та неупереджений підхід до участі компаній у процедурі відкритих торгів з особливостями. Враховуючи викладене вище та з урахуванням положень Закону та Постанови, ПРОСИМО: 1. Прийняти вимогу до розгляду. 2. Встановити факт наявності порушень при проведенні процедури закупівлі. 3. Внести зміни в тендерну документацію та скасувати (виключити) дискримінаційну норму, зазначену в пп.4 п.1 Розділу ІІ Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю щодо обов’язкової наявності у аудиторської фірми – учасника процедури закупівлі певного розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес. Обгрунтуванням зазначених вимог є всі вищеперелічені факти та порушення, що зазначені у скарзі. Повідомляємо, що у разі невнесення змін у тендерну документацію щодо скасування дискримінаційної норми зазначену в пп.4 п.1 Розділу ІІ Додатку 3 тендерної документації на Закупівлю до 12-00 годин 19 вересня 2024 року Заявник звернеться зі скаргою щодо порушення процедури Закупівлі до Антимонопольного комітету України.
У відповідь на вимогу щодо внесення змін у тендерну документацію на закупівлю відповідно до коду ЄЗС ДК 021:2015: 79210000-9 (Аудиторські послуги) за № UA-2024-09-13-010240-a надаємо наступні пояснення. Відповідно до оголошеного предмету закупівлі НАК “Нафтогаз України” (далі - Компанія, Замовник) планується здійснити закупівлю аудиторських послуг. Крім того, умови здійснення процедури закупівлі, а також умови надання послуг та їх перелік викладені в тендерній документації, зокрема в Технічних, якісних та кількісних характеристиках предмета закупівлі, проекті Договору про закупівлю, кваліфікаційних критеріях та інших вимогах до учасника, які є невід’ємними додатками до тендерної документації.
Необхідність проведення аудиту окремої фінансової звітності та консолідованої фінансової звітності передбачено:
• ст. 14 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні ” від 16.07.1999 №996-XIV;
• ст. 110 Закону України “Про акціонерні товариства” від 27.07.2022 №2465-IХ;
• ст.126 Закону України “Про ринки капіталу та організовані товарні ринки” від 23.02.2006 №3480-IV;
• положеннями кредитних договорів Компанії.
Кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасника закупівлі передбачені Додатком 3 до Тендерної документації.
Встановлення кваліфікаційних та інших вимог до учасника пов’язано зі складністю проведення аудиту окремої та консолідованої фінансової звітності НАК «Нафтогаз України». Периметр консолідації фінансової звітності включає в себе більш як 40 підприємств, які здійснюють свою діяльність в різних галузях енергетики. Окрім того, звітність НАК «Нафтогаз України» є публічною та має бути надана державним органам, контролюючим органам та інвесторам.
Також НАК «Нафтогаз України» є суб’єктом покладення спеціальних обов’язків щодо сталого та безперебійного забезпечення споживачів природним газом в умовах дії воєнного стану.
Розділом II Додатку 3 «Кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасника» до Тендерної документації, серед іншого, передбачена наступна вимога до Учасника закупівлі:
4) річний розмір доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес (в розумінні Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”) протягом 2021-2023рр. щорічно становить не менш як 50 млн грн (без ПДВ).
НАК «Нафтогаз України» є одним із найбільших в Україні підприємств, що становлять суспільний інтерес, в розумінні Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”.
Встановлення вказаного критерію зумовлено вимогою щодо наявності в учасника закупівлі значного досвіду в проведенні аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес, а також з врахуванням очікуваної вартості закупівлі. Тобто, встановлення такої вимоги є необхідною потребою щодо наявності релевантного досвіду з надання аудиторських послуг в учасника закупівлі за останні 3 роки.
Додатково звертаємо Вашу увагу, що встановлення зазначеної вище вимоги до учасника закупівлі аудиторських послуг є загальноприйнятою практикою для підприємств, що становлять суспільний інтерес (в тому числі, для великих державних підприємств).
Зважаючи на критичну важливість НАК «Нафтогаз України», необхідність підтвердження зобов’язань перед кредиторами, важливість підприємства для економіки України, особливо в умовах воєнного стану, а також виходячи із очікуваної вартості закупівлі, вимога щодо підтвердження розміру доходу від надання послуг з обов'язкового аудиту фінансової звітності підприємств, що становлять суспільний інтерес (в розумінні Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”) протягом 2021-2023рр. не вважається Замовником дискримінаційною та зумовлена потребами Замовника.
