Управлінські послуги (Послуги з управління проектом супроводження процесів відокремлення діяльності з транспортування та зберігання природного газу)

Наприкінці розділу 6 проекту договору просимо додати окреме положення: «Відповідальність Виконавця обмежена вартістю цього Договору, зазначеною у пункті 4.1 Договору – ця сума має бути загальною максимальною сумою фінансової відповідальності (незалежно від її характеру)» / «The Contractor liability is limited to the value of this Contract specified in paragraph 4.1. of the Contract – this should be total limit of the liability (regardless of its nature)».

Виконавець не може прийняти ризик неплатежів, спричинений органами державної влади або іншими зовнішніми факторами. Просимо розглянути можливість вилучення цього пункту в цілому.

Згідно з вимогами внутрішніх політик та процедур ризик-менеджменту Виконавця, що застосовуються при узгодженні проектів нових договорів, Замовник не може вимагати відшкодування збитків у разі дострокового розторгнення Договору. Просимо вилучити дане положення. Водночас, просимо додати положення про те, що «У разі дострокового розторгнення Договору Виконавець має право на отримання винагороди за Послуги в сумі, пропорційній Послугам, які вже були надані» / «In case of early termination of the contract the Contractor shall be entitled to the remuneration for the Services in the amount proportional to the services that have already been provided».

Просимо доповнити, що «Вимоги щодо недоліків мають бути обґрунтованими» / «Сlaims must be valid».

Просимо розглянути можливість вилучення цього пункту або принаймні уточнити, що штрафні санкції застосовуються лише у разі затримки строків, спричиненої професійною недбалістю або бездіяльністю Виконавця / «Оnly delays caused by negligence or omissions made by Customer may be penalized». Також, просимо зазначити, що «Ліміт відповідальності також застосовується до штрафних санкцій за прострочення (якщо пункт не буде видалено)» / «The liability cap is also applied to penalties for delays (if the provision is not removed)».

Згідно з п. 6 розділу 1 Тендерної документації, валютою тендерної пропозиції є гривня. У разі якщо учасником процедури закупівлі є нерезидент, такий учасник зазначає ціну тендерної пропозиції у доларах США або євро. При розкритті тендерних пропозицій ціна такої тендерної пропозиції перераховується у гривні за офіційним курсом до долара США або євро, установленим НБУ на дату розкриття тендерних пропозицій. Таким чином, зважаючи на потенційно можливі коливання курсу долара США або євро, вартість пропозиції учасника-нерезидента в гривневому еквіваленті на дату розкриття пропозиції може суттєво відрізнятися від вартості в гривневому еквіваленті на дату її подання. Така ситуація створює додаткові ризики та може вплинути на початкові конкурентні позиції учасників. Питання 1: Просимо надати роз’яснення з приводу зміни ціни тендерної пропозиції учасника-нерезидента в гривневому еквіваленті через різницю курсу валют на дату подання пропозиції та на дату її розкриття. Яким чином передбачається нівелювання впливу зміну курсу валют на початкові конкурентні позиції учасників? Питання 2: Яким чином / хто здійснюватиме перерахунок ціни пропозиції учасника-нерезидента у гривні на дату розкриття тендерних пропозицій? Питання 3: При заповненні поля «Ціна пропозиції» в системі електронних закупівель у якій валюті учасник-нерезидент повинен зазначити ціну пропозиції – в іноземній валюті (доларах США, євро) чи повинен перевести її в гривні (на дату подання тендерної пропозиції)?

Пропонуємо додати до п. 6.2 проекту договору положення про те, що «Виконавець не несе відповідальності за (і) втрату або порушення цілісності даних у системах, (іі) втрату прибутку, гудвілу, комерційної можливості, очікуваної економії або вигод, або (ііі) непрямий чи супутній збиток» / «The Contractor will not be liable for (i) loss or corruption of data from systems, (ii) loss of profit, goodwill, business opportunity, anticipated savings or benefits or (iii) indirect or consequential loss» .  Просимо додати положення про те, що «Виконавець несе відповідальність лише у разі вини в результаті дій або бездіяльності Виконавця, з урахуванням обов'язкових положень чинного законодавства. Загальна сума відповідальності Виконавця (включаючи пеню) за всіма претензіями, пов'язаними з умовами надання послуг, Технічним завданням, Договором (у тому числі, але не обмежуючись, тими, що пов’язані з професійною недбалістю) обмежується меншою з двох сум: оплаченої суми вартості Послуг або фактичної суми завданих збитків. Сторони погоджуються, що вартість послуг Виконавця була визначена з урахуванням обмежень, передбачених цим пунктом та відображає їх» / «The Contractor will be liable only when at fault for it’s actions or omissions and that subject to binding provisions of law. Contractor’s total liability (including interest) for all claims connected with the terms of services or the Contract, the Terms of Reference, Contract (including but not limited to negligence) is limited to the fees payable for the Services or the actual damages whichever is the lesser. It is agreed that the Contractor’s fees have been determined in consideration of, and reflect, the limitations set forth in this clause».  Також, просимо доповнити положення пунктом: «Замовник погоджується подавати позови у зв'язку з Послугами виключно проти Виконавця, але не проти будь-якої особи, незалежно від опису» / «The Customer agrees to bring any claim in connection with the services only against the Contractor, and not against any individual, however described».

Пропонуємо розглянути питання щодо розширення поняття «Асоційовані особи», а саме додати до переліку: «Будь-які компанії або партнерства, що входять до всесвітньої мережі фірм та компаній Виконавця» / «Any entity or partnership within the worldwide network of Contractor firms and entities». Це важливо для внутрішніх процедур Виконавця, таких як перевірка якості, управління ризиками тощо.

Виконавець не може погодитися на штраф, передбачений пунктом 6.3 проекту договору, оскільки існує багато зовнішніх факторів, які Виконавець не може ефективно контролювати або впливати на них. Просимо вилучити це положення або змінити його формулювання та розмір штрафу.

Відповідно до п. 5 Додатку ІІ до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію про команду проекту, в т.ч. щонайменше про 3-х працівників, які мають досвід проведення ретельної фінансової перевірки (Vendor Due Diligence). При цьому, технічне завдання до предмету закупівлі не передбачає проведення ретельної фінансової перевірки. Пропозиція: внсети зміни до тендерної документації, а саме вилучити вимогу з п. 5 Додатку ІІ до тендерної документації щодо необхідності включення до команди проекту працівників, які мають досвід проведення ретельної фінансової перевірки, як таку що не відповідає технічному завданню до предмету закупівлі.

Не можемо погодитися з вимогами п. 10.10 проекту договору. Виконавець не може передбачити, яке рішення буде прийняте для визначення одного або декількох критеріїв високого ризику пов’язаності. Це матиме негативний вплив на оцінку Виконавцем ризиків, який несе договір, та може унеможливити подачу пропозиції щодо надання послуг. Просимо вилучити даний пункт в цілому.

Питання стосується надання учасником-нерезидентом документів згідно з пп. 3.3 п. 1 Розділу ІІІ тендерної документації, а саме документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції. Зважаючи на те, що керівник учасника-нерезидента та підписант тендерної пропозиції – це одна особа, чи достатньо буде надати витяг з державного реєстру (в якому зазначено ім’я керівника) для задоволення вимог пп. 3.3 п. 1 Розділу ІІІ тендерної документації?

Виконавець не може здійснювати перевірку / аудит («audit» в тексті договору англійською мовою) будь-яких асоційованих осіб та / або третіх осіб. Термін «аудит» означає, що певні аудиторські процедури повинні бути виконані. Виконавець може докласти всіх зусиль для забезпечення відсутності конфлікту інтересів. Тому, пропонуємо змінити формулювання на наступне: «Виконавець повинен завірити, що немає конфлікту інтересів для будь-яких асоційованих осіб та / або третьої сторони, які будуть залучені до надання Послуг» / «The Contractor shall represent that there is no Conflict of Interest for any Associated Persons and/or third party that will be involved in the provision of the Services».

В п. 1 розділу ІІІ (сторінка 6, абзац 13) тендерної документації визначено, що поданням своєї тендерної пропозиції учасник підтверджує відсутність підстав у замовника щодо відмови участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції учасника. Водночас, далі у п. 1 розділу ІІІ (сторінка 7, абзац 2) вказано, що учасники-нерезиденти для підтвердження відсутності підстав для відмови участі в торгах подають відповідну інформацію (документи). Пропозиція: враховуючи суперечність у вимогах тендерної документації, а також зважаючи на необхідність дотримання принципу недискримінації учасників, пропонуємо внести зміни до тендерної документації, зокрема видалити з абзацу 2 сторінки 7 вимоги щодо необхідності надання учасниками-нерезидентами інформації / документів для підтвердження відсутності підстав для відмови участі в торгах, оскільки згідно з абзацом 13 сторінки 6 тендерної документації учасник підтверджує відсутність зазначених підстав фактом подання своєї тендерної пропозиції.

Питання стосується надання учасником-нерезидентом документів згідно з пп. 3.2 п. 1 Розділу ІІІ тендерної документації, а саме рішення (протоколу, розпорядчого документу, наказу) про призначення керівника. Зважаючи на особливості національного законодавства учасника-нерезидента, такі документи не складалися, натомість ім’я керівника внесено до даних державного реєстру. Чи достатньо буде витягу з державного реєстру, в якому зазначено ім’я керівника, для задоволення вимог пп. 3.2 п. 1 Розділу ІІІ тендерної документації?

Питання стосується надання учасником-нерезидентом документів згідно з пп. 3.1 п. 1 Розділу ІІІ тендерної документації, а саме відомостей (довідки) про керівника учасника та особу, якій надано право підпису документів тендерної пропозиції. Яким повинен бути текст вказаної довідки та хто повинен підписувати таку довідку, якщо керівник учасника-нерезидента та підписант тендерної пропозиції – це одна особа?

Відповідно до положень проекту договору, який опубліковано у складі тендерної документації, він укладається між Виконавцем та Філією "Оператора ГТС України" АТ "Укртрансгаз". Водночас, виходячи з вимог технічного завдання та положень самого проекту договору, послуги за договором надаються Оператору ГТС в т.ч. після його відокремлення в окрему юридичну особу. Враховуючи зазначене, вважаємо за доцільне передбачити в проекті договору можливість передачі цього договору до нової юридичної особи Оператора ГТС після його відокремлення. Для цього пропонуємо додати наступний розділ до проекту договору.  Українською мовою: «XI. Передача прав та обов'язків за Договором. 11.1. Обидві Сторони погоджуються, що Замовник може передати всі права та обов'язки за Договором, до _____ [вкажіть назву, місцезнаходження та ідентифікаційний номер нової компанії] (далі – Нова компанія), з урахуванням інших положень цього Договору. В результаті Нова компанія повинна замінити Замовника, як Сторону цього Договору. 11.2. Передача прав і обов'язків за Договором, зазначених в п. 11.1, набуває чинності після надання Виконавцю копії договору, що передає права та обов'язки за Договором, від Замовника до Нової компанії. 12.3. Після передачі прав і обов’язків Новій компанії, Замовник і Нова компанія несуть солідарну відповідальність (спільно та кожен окремо) за зобов'язаннями по Договору, зокрема стосовно зобов'язання сплатити вартість послуг, зазначену в розділі IV Договору».  Англійською мовою: «XI. Transfer of rights and obligations resulting from the Contract. 11.1. Both Parties agree that the Customer may transfer all rights and obligations resulting from the Contract to _____ [please insert name, seat and register no. of the new company] (hereinafter referred to as New Company), subject to other provisions of this Contract. As a result the New Company shall replace the Customer as a Party of this Contract. 11.2. The transfer of rights and obligations resulting from the Contract, described in section 11.1, shall be effective upon providing the Contractor with a copy of an agreement transferring the rights and obligations resulting from the Contract from the Customer to the New Company. 12.3. After transferring the rights and obligations to the New Company both the Customer and the New Company shall be jointly and severally liable for the obligations resulting from the Contract, in particular with regards to the obligation to pay the Costs of Services stated in section IV of the Contract».

Відповідно до пп. 1 п. 1 розділу ІІІ тендерної документації, учасник повинен надати інформацію, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції за формою, яку наведено в Додатку І до тендерної документації. Проте, Додаток І до тендерної документації – це технічне завдання. Разом з цим, в Додатку Іа до тендерної документації наведено форму гарантійного листа про готовність надати послуги у відповідності до технічних вимог та про відсутність обмежень щодо надання послуг. При цьому, посилання на Додаток Іа в тексті тендерної документації відсутні. Пропозиція: зважаючи на вищевказану невідповідність у тексті тендерної документації, пропонуємо внести зміни до тендерної документації, а саме в пп. 1 п. 1 розділу ІІІ тендерної документації зазначити, що учасник надає гарантійний лист про готовність надати послуги у відповідності до технічних вимог та про відсутність обмежень щодо надання послуг за формою, наведеною у Додатку Іа.

Просимо розглянути питання щодо доповнення даного пункту словами «Замовник забезпечить обґрунтовано необхідний доступ до ключових посадових осіб Замовника» / «The Customer will ensure reasonable and necessary access to key employees of the Customer».

Просимо розглянути питання щодо зміни положення п. 3.2.4, а саме чітко зазначити, що «Заперечення Замовника мають бути обґрунтованими, Виконавець повинен бути поінформований про них у письмовій формі і що Виконавець має право надати пояснення щодо потенційної невідповідності вимогам, перш ніж Замовник почне вживати додаткових заходів» / «Customer’s objections shall be valid, the Contractor must be informed in writing and the Contractor shall have a right to provide an explanation for the alleged incompliance before any additional action should be taken by the Customer».

Будь ласка, розгляньте питання вилучення п. 7.3 в цілому.

Оскільки питання конфіденційності вже врегульовані пунктом 3.3.3, ми пропонуємо видалити п. 10.3 проекту договору.

Просимо розглянути можливість вилучення цього пункту в цілому, оскільки він є неприйнятним з точки зору внутрішніх процедур ризик-менеджменту Виконавця, що застосовуються при узгодженні нових договорів.

Будь ласка, розгляньте питання щодо внесення положення про те, що Виконавець може мати право на винагороду незалежно від прийняття Послуг у випадках, коли Договір передбачає, що прийняття Послуг не є необхідним (наприклад, дострокове припинення дії та розрахунки) / «The Contractor may be entitled to the remuneration regardless of the acceptance of the Services in cases, when the Contract envisages that acceptance of the Services is not necessary (e.g. early termination and settlement)».

Просимо доповнити положення п. 3.3.3, вказавши, що «Виконавець має право надавати конфіденційну інформацію іншим фірмам Виконавця або його субпідрядникам чи постачальникам послуг за умови, якщо вони зв'язані зобов'язанням щодо дотримання конфіденційності, а також консультантам Замовника, які задіяні у відповідному проекті» / «Contractor may give confidential information to other Contractor’s firms or relevant subcontractors or service providers as long as they are bound by confidentiality obligations, and to Customer’s advisers who are involved in the relevant matter».  Також, просимо додати, що «Зобов'язання щодо дотримання конфіденційності інформації зберігає юридичну силу протягом трьох років після отримання такої інформації» / «The obligations to keep such information confidential shall remain in legal effect for three years after receipt of such information».  Крім того, просимо більш детально розписати, що вищезазначене не застосовується до інформації, яка (і) є загальнодоступною, або (іі) отримана від інших осіб, які не мають обов'язку щодо її нерозголошення, або (ііі) вже відома стороні, яка її отримує / «The above will not apply to information which (i) is publicly available, or (ii) has been received from someone else who owes no duty of confidence in relation to it, or (iii) was already known by the receiving party».

Згідно з тендерною документацією (п. 6 розділу 1 та п. 2 розділу ІІІ) учасники-нерезиденти зазначають ціну тендерної пропозиції у доларах США або євро. При цьому, для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції (банківська гарантія) визначається у валюті тендерної пропозиції (тобто у доларах США або євро). Для оформлення банківської гарантії в п. 2 розділу ІІІ наведено необхідні банківські реквізити, в т.ч. деталі рахунків Замовника у гривні та євро. Водночас, в тендерній документації відсутні деталі рахунку Замовника в доларах США, що унеможливлює підготовку банківської гарантії учасником, який надає ціну тендерної пропозиції в доларах США. Пропозиція: внести зміни до п. 2 розділу ІІІ тендерної документації, а саме додати необхідні банківські реквізити для оформлення забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії) в доларах США.

Замовником опубліковано тендерну документацію українською та англійською мовами. Питання: у разі наявності розбіжностей між українською та англійською версіями тендерної документації, яка з них матиме перевагу?

Право залучати треті сторони для виконання зобов'язань за Договором має залишатися за Виконавцем (з урахуванням решти положень Договору). Просимо видалити положення, яке зазначає про необхідність письмової згоди Замовника.

Виконавець не може погодитися з тим, що форс-мажорною подією / обставинами непереборної сили є «незаконні дії» («illegal actions» в тексті проекту договору англійською мовою) вищих законодавчих та/або виконавчих органів державної влади після підписання цього договору та які Сторони не могли передбачити або запобігти їм, якщо ці обставини вплинули на виконання Сторонами своїх зобов’язань. Просимо вилучити дане положення з проекту Договору.