Послуги щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом»

Наше підприємство зацікавлене в участі в процедурі закупівлі Послуг щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» SAP ERP software support services for SE “NNEGC “Energoatom” Код ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою. Однак деякі умови проекту договору (Додаток № 4 до Тендерної документації), надалі - Договір або Договір закупівлі, викликають у нас запитання. Наприклад, не зрозуміло, чому у 3.1.1 Договору щоквартальна плата за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення не містить ПДВ. Також нам не зрозуміло, чому у договорі про надання послуг є абзац 3 пункту 3.1.3 такого змісту: «Якщо, відповідно до п. 261 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України, послуги з додаткової підтримки налаштувань та конфігурації програмного забезпечення за окремими заявками є операціями, що звільняються від оподаткування ПДВ (в тому числі у зв'язку з тим, що в їх результаті вносяться зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення, здійснюються та/або виконуються інші операції з програмною продукцією, що звільнені від оподаткування ПДВ). Сторони окремо погоджують це у відповідних заявках, технічних завданнях, технічних актах наданих послуг, актах наданих послуг, складених з метою надання зазначених послуг та які визначають їх зміст. При цьому ПДВ на вартість таких послуг не нараховується.» Відповідно до 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, «тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, звільняються від оподаткування податком на додану вартість. Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться: - результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них; - примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі; - будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу; - криптографічні засоби захисту інформації.» До операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, відносяться платежі отримані: - «як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем"); - за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра); - за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи; - за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України; - за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.» Таким чином, у переліку операцій, на які поширюється податкова пільга згідно пункту 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, взагалі немає посилання на послуги. Також законодавством не передбачено винятків у вигляді звільнення від ПДВ послуг, невід’ємною складовою яких є зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення. Якщо вказані складові є невід’ємною складовою послуги та не виділені як окремі елементи, то надання послуг розглядається як одна операція, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому порядку. ДФС розглядає програмну продукцію не як послугу, а як товар, якому присвоєно окремий код у Довіднику умовних кодів товарів Контролюючий орган передбачає лише один випадок звільнення від оподаткування ПДВ конкретних послуг за наявності одночасно двох умов, а саме: «якщо послуги з технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) не входять до складу вартості програмної продукції та постачаються не її виробниками, то вони оподатковуються податком на додану вартість у загальновстановленому порядку за основною ставкою.» (Узагальнююча податковою консультацією щодо особливостей оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання програмної продукції, затверджена наказом Міндоходів України № 536 від 07.10.2013) Отже, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» пропонуємо Вам прийняти до уваги вищезазначену інформацію та внести зміни до тендерної документації з метою приведення її у відповідність до норм Податкового кодексу України шляхом внесення відповідних змін до проекту Договору закупівлі (Додаток № 4 до Тендерної документації), а саме: 1. змінити пункт 3.1.1 Договору, виклавши його у наступній редакції: «3.1.1. Щоквартальною платою за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення Виконавцем у розмірі _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.) Загальна вартість технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення за весь строк надання послуг становить не більше ніж _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.) 2. видалити абзац 3 пункту 3.1.3 Договору.

Тендерною документацією процедури закупівлі Послуг щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» SAP ERP software support services for SE “NNEGC “Energoatom” Код ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою, зокрема пунктом 3.1.1 проекту Договору Додатку № 4 ТД (далі – Договір) передбачена щоквартальна плата за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення без врахування ПДВ. Крім того, абзац 3 пункту 3.1.3 Договору передбачає виключення врахування ПДВ також і за окремими операціями з посиланням на п. 261 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України. Разом з тим, пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України визначено, що «…тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, звільняються від оподаткування податком на додану вартість». Відтак, даний пункт ПКУ звільняє від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції., у той час, як предметом даної закупівлі є послуги, які є об‘єктом оподаткування ПДВ. При цьому, ПКУ не робить винятків для послуг, пов‘язаних з програмною продукцією. Ця позиція підтверджена як Узагальнюючою податковою консультацією щодо особливостей оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання програмної продукції, затвердженої наказом Міндоходів України № 536 від 07.10.2013 року, згідно якої «якщо послуги з технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) не входять до складу вартості програмної продукції та постачаються не її виробниками, то вони оподатковуються податком на додану вартість у загальновстановленому порядку за основною ставкою», так і індивідуальною податковою консультацією, отриманою нашою компанією на наш запит. З огляду на викладене та відповідно до статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо внести зміни до тендерної документації зокрема, виключити з проекту Договору абзац 3 пункту 3.1.3 та внести відповідні зміни у п.3.1.1. Договору, з метою приведення його у відповідність з вимогами податкового законодавства України.

ТзОВ «САП Україна» (надалі – «Компанія») хотіла б надати зауваження щодо питання звільнення від оподаткування податком на додану вартість операції з надання Послуг супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» SAP ERP software support services for SE “NNEGC “Energoatom” Код ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги. Компанія є членом групи компаній SAP зі штаб квартирою у Німеччині, що займається розповсюдженням в Україні програмного забезпечення SAP та його супроводом (підтримкою). Відповідно до п. 261 Підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України тимчасово, до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу. При цьому відповідно до змін, внесених Законом України № 2245-VIII від 07.12.2017р «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2018 році», що набрав чинності в 2018 році, для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться, зокрема: • будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп’ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу; • результат комп’ютерного програмування у вигляді онлайн-сервісів чи доступу до онлайн-сервісів. Водночас, ПКУ не містить правил щодо того, чи застосовується звільнення від ПДВ, передбачене п. 261 Підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, до операцій з постачання комлексних послуг технічної підтримки, що включають як доступ до оновлень, змін чи доповнень програмного забезпечення, так і доступ до інших послуг (цілодобова підтримка користувачів, навчання, інформаційні матеріали тощо). Компанія постачає українським підприємствам послуги cупроводу (підтримки) програмного забезпечення SAP в рамках пакетів Enterprise Support та Standard Support як безпосередньо користувачам (клієнтам), так і через дистрибуторів (авторизованих Партнерів). Пакети послуг технічного супроводу (підтримки) програмного забезпечення SAP містять набір послуг, доступ до яких отримує користувач за фіксовану винагороду, яка розраховується як фіксований процент від вартості прав на використання програмного забезпечення SAP. Вартість послуг супроводу (підтримки) програмного забезпечення SAP не входить до складу вартості ліцензій на використання програмного забезпечення SAP. Пакет послуг технічного обслуговування (супроводу) програмного забезпечення SAP, що надається користувачам, включає доступ до пакетів підтримки (пакети виправлень, оновлень чи доповнень) та доступ до глобальних сервісів, що надаються онлайн. Водночас, цей пакет послуг також містить доступ до підтримки користувачів 24/7, глобальної обробки інцидентів, надання інформаційних матеріалів, навчання тощо. Частина послуг, що надається у віддаленому режимі, не є результатом компютерного програмування. При цьому плата за супровід (підтримку) програмного забезпечення сплачується у фіксованому розмірі за доступ до всього пакету послуг, незалежно від того, якими конкретно послугами користувався замовник протягом періоду. Група SAP не визначає окремої винагороди за кожний вид послуг, що входять до пакету послуг технічного супроводу (підтримки) програмного забезпечення SAP, оскільки ці послуги є неподільними та надаються єдиним пакетом. Слід також зауважити, що послуги технічного супроводу (підтримки) програмного забезпечення SAP постачаються Компанією, яка належить до групи SAP, але не є виробником програмного забезпечення та безпосереднім розробником таких Послуг з супроводу. Така позиція також підтверджується Узагальнюючою податковою консультацією щодо особливостей оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання програмної продукції, затвердженої наказом Міндоходів України № 536 від 07.10.2013 року, де зазначено наступне: «якщо послуги з технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) не входять до складу вартості програмної продукції та постачаються не її виробниками, то вони оподатковуються податком на додану вартість у загальновстановленому порядку за основною ставкою.» Водночас, ПКУ не містить правил щодо того, чи застосовується звільнення від ПДВ, передбачене п. 261 Підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, до операцій з постачання комлексних послуг технічної підтримки, що включають як доступ до оновлень, змін чи доповнень програмного забезпечення, так і доступ до інших послуг (цілодобова підтримка користувачів, глобальна обробка інцидентів, інформаційні матеріали, навчання тощо). Компанія вважає, що звільнення від ПДВ для послуг з надання змін, оновлень, додатків, доповнень або разширення функціоналу компютерних програм має застосовуватися на підставі п.п. 261 Підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України у тому випадку, коли зазначені послуги постачаються окремо та за них договором передбачено окрему винагороду. У тому ж випадку, коли послуги технічної підтримки (супроводу) програмного забезпечення надаються комплексним пакетом, що включає як доступ до оновлень, виправлень програмного забезпечення, доступ до онлайн-сервісів, що є результатом комп’ютерного прогрмування, так і послуги технічної підтримки, що не відповідають визначенню постачання програмної продукції, і договором передбачена фіксована плата за доступ до пакету послуг, то до операцій з надання послуг технічної підтримки (супроводу) програмного забезпечення має застосовуватися ПДВ на загальних засадах.

Наша компанія має намір взяти участь у процедурі закупівлі Послуг щодо супроводу програмного забезпечення SAP ERP для ДП «НАЕК «Енергоатом» SAP ERP software support services for SE “NNEGC “Energoatom” Код ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги, пов’язані із системами та підтримкою. Уважно ознайомившись із тендерною документацією (скорочено - ТД), зокрема з умовами проекту договору у Додатку № 4 ТД, надалі - Договір або Договір закупівлі, ми звернули увагу на те, що згідно п.3.1.1 Договору щоквартальна плата за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення НЕ містить ПДВ. Крім того, згідно абзац 3 пункту 3.1.3 Договору «Якщо, відповідно до п. 261 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України, послуги з додаткової підтримки налаштувань та конфігурації програмного забезпечення за окремими заявками є операціями, що звільняються від оподаткування ПДВ (в тому числі у зв'язку з тим, що в їх результаті вносяться зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення, здійснюються та/або виконуються інші операції з програмною продукцією, що звільнені від оподаткування ПДВ). Сторони окремо погоджують це у відповідних заявках, технічних завданнях, технічних актах наданих послуг, актах наданих послуг, складених з метою надання зазначених послуг та які визначають їх зміст. При цьому ПДВ на вартість таких послуг не нараховується.» Натомість, згідно з пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, «тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, звільняються від оподаткування податком на додану вартість. Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться: - результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них; - примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі; - будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу; - криптографічні засоби захисту інформації.» До операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України відносяться платежі отримані: - «як винагорода за використання комп'ютерної програми, якщо умови використання обмежені функціональним призначенням такої програми та її відтворення обмежене кількістю копій, необхідних для такого використання (використання "кінцевим споживачем"); - за придбання примірників (копій, екземплярів) об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання або для перепродажу такого примірника (копії, екземпляра); - за придбання речей (у тому числі носіїв інформації), в яких втілені або на яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності, визначені в абзаці першому цього підпункту, у користування, володіння та/або розпорядження особи; - за передачу прав на об'єкти права інтелектуальної власності, якщо умови передачі прав на об'єкт права інтелектуальної власності надають право особі, яка отримує такі права, продати або здійснити відчуження в інший спосіб права інтелектуальної власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), крім випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із законодавством України; - за передачу права на розповсюдження примірників програмної продукції без права на їх відтворення або якщо їх відтворення обмежено використанням кінцевим споживачем.» Тобто, податкова пільга, передбачена пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, НЕ поширюється на будь-які послуги, навіть якщо вони стосуються програмної продукції. Крім того, законодавством не передбачено звільнення від ПДВ послуг, невід’ємною складовою яких є зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення. Якщо вказані складові є невід’ємною складовою послуги та не виділені як окремі елементи, то надання послуг розглядається як одна операція, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому порядку. У 2017 році Державною фіскальною службою України (далі – ДФС) було доповнено Довідник умовних кодів товарів, що відсутні в УКТ ЗЕД, який використовується платниками податку на додану вартість при складанні податкових накладних відповідно до статті 201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненнями, новою позицією – «програмна продукція» (умовний код 00502). Довідних умовних кодів товарів розміщено на офіційному веб-порталі ДФС за посиланням: http://sfs.gov.ua/dovidniki--reestri--perelik/dovidniki-/288992.html. Таким чином, ДФС відносить програмну продукцію до товарів, а не до послуг. При цьому податкова пільга, передбачена пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, взагалі не поширюється на послуги. Вказана позиція додатково підтверджується Узагальнюючою податковою консультацією щодо особливостей оподаткування податком на додану вартість операцій з постачання програмної продукції, затвердженої наказом Міндоходів України № 536 від 07.10.2013 року, де зазначено наступне: «якщо послуги з технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) не входять до складу вартості програмної продукції та постачаються не її виробниками, то вони оподатковуються податком на додану вартість у загальновстановленому порядку за основною ставкою.» Враховуючи вищезазначені обставини, керуючись ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» пропонуємо Вам прийняти до уваги вищезазначену інформацію та внести зміни до тендерної документації з метою приведення її у відповідність до норм Податкового кодексу України шляхом внесення відповідних змін до проекту Договору закупівлі (Додаток № 4 до Тендерної документації), а саме: 1. викласти пункт 3.1.1 Договору у наступній редакції: «3.1.1. Щоквартальною платою за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення Виконавцем у розмірі _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.) Плата за надання послуг з технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення за перший квартал дії договору включає в себе згідно вимог п.7 загальних умов надання послуг із супроводу програмного забезпечення SAP Enterprise Support Schedule вартість відновлення технічної підтримки. Загальна вартість технічної підтримки ліцензійного програмного забезпечення за весь строк надання послуг становить не більше ніж _____________ грн. (_____-____________________________________грн. ____коп.), крім того ПДВ _______ грн. (________________________________________________________ гривень ___ коп.) 2. видалити абзац 3 пункту 3.1.3 Договору наступного змісту: «Якщо, відповідно до п. 261 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України, послуги з додаткової підтримки налаштувань та конфігурації програмного забезпечення за окремими заявками є операціями, що звільняються від оподаткування ПДВ (в тому числі у зв'язку з тим, що в їх результаті вносяться зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу програмного забезпечення, здійснюються та/або виконуються інші операції з програмною продукцією, що звільнені від оподаткування ПДВ). Сторони окремо погоджують це у відповідних заявках, технічних завданнях, технічних актах наданих послуг, актах наданих послуг, складених з метою надання зазначених послуг та які визначають їх зміст. При цьому ПДВ на вартість таких послуг не нараховується.»