Юридичні послуги щодо запозичень для дорожнього господарства

1. Вимога щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Відповідно до вимог пункту 1.4. Розділу III Тендерної Документації (далі – «ТД»): «Відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція, у будь-якому випадку, повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (тип носія: захищений, тип підпису: кваліфікований, сертифікат: кваліфікований), повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з підпунктом 1.2 цього пункту тендерної документації.» З приводу зазначеного звертаємо Вашу увагу на наступне. Відповідно до статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – «Закон»), під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Відносини, що виникають між юридичними, фізичними особами, суб’єктами владних повноважень у процесі надання, отримання електронних довірчих послуг, процедури надання цих послуг, нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також основні організаційно-правові засади електронної ідентифікації регулює Закон України «Про електронні довірчі послуги». Відповідно до статті 2 Закону України «Про електронні довірчі послуги», законами України можуть встановлюватися особливості правового регулювання надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації в певних сферах суспільних відносин. Підпунктом 1 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри. Зазначений експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року (абзац другий пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193). Тобто, суб’єкти приватної сфери (підприємства, установи, організації недержавної форми власності) мають право використовувати удосконалений електронний підпис замість кваліфікованого електронного підпису до 31 грудня 2021 року. Замовники не мають права вимагати від учасників процедури закупівлі підписувати тендерну пропозицію виключно кваліфікованим електронним підписом (КЕП), з огляду на те, що така вимога є дискримінаційною (звужує перелік можливих учасників процедури закупівлі до тих, хто отримав та використовує кваліфікований електронний підпис (КЕП)), чим порушує приписи Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначені висновки підтверджуються Листом Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 (посилання: https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/604/0a9/4dc/6040a94dce4b3594737504.pdf); Листом Міністерства цифрової трансформації України від 26.11.2020 № 1/04-3-6238 (посилання: https://infobox.prozorro.org/upload/files/main/1412/553/1c3fc433-002e-43f5-a2d5-abc6287a4182-2.pdf); інформацією з офіційного Інфобоксу ДП «ПРОЗОРРО» (посилання: https://infobox.prozorro.org/articles/yakiy-elektronniy-pidpis-maye-naklasti-uchasnik-na-svoyu-propoziciyu). З огляду на вищезазначене, вимагаємо внести зміни до Тендерної Документації в порядку передбаченому частиною другою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», та виключити дискримінаційну і незаконну вимогу щодо підписання тендерної пропозиції виключно кваліфікованим електронним підписом (КЕП). 2. Вимога щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Водночас, Вами як Замовником, в підпункті 4) підпункту 5.2.2. пункту 5.2 Розділу III Тендерної Документації передбачено, що для документального підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати, з-поміж іншого «оригінал листа-відгуку від замовника за кожним наданим аналогічним договором, інформація про які наведена учасником у довідці, поданій згідно з вимогами підпункту 5.2.2.1 цього пункту, про належне виконання учасником кожного з відповідних наданих аналогічних договорів, з обов’язковим зазначенням у цьому листі-відгуку: номеру договору та дати його укладення, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника/покупця за вказаним аналогічним договором.» Дана вимога є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію з огляду на наступне. Законодавством не встановлено обов’язкової форми листа-відгуку, який може надаватися замовником за договором. Такі листи-відгуки можуть надаватися у тій формі, в якій замовник вважає за потрібне, зокрема, без зазначення деяких з тих відомостей, які Ви вимагаєте як обов’язкові. Більш того, як зазначено в Тендерній Документації: «аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації та технічного завдання є повністю виконаний договір щодо для надання послуг з юридичного консультування щодо питань фінансування/залучення запозичень». За наявними в нас як учасника процедури закупівлі повністю виконаними договорами вже отримані листи-відгуки, складені ДО опублікування цього тендеру та отримання нових листів-відгуків є тривалим, затратним та, іноді, неможливим з огляду на об’єктивні обставини (пандемія COVID-19 / зміна керівництва замовників за такими договорами / хвороба відповідальних осіб замовників за такими договорами тощо). Вимога щодо форми та відомостей, які містяться в листі-відгуку є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію (участь в процедурі закупівлі зможе прийняти обмежене коло осіб, у яких наявні листи-відгуки, які ПОВНІСТЮ відповідають зазначеним вимогам). З огляду на вищезазначене, вимагаємо внести зміни до Тендерної Документації в порядку передбаченому частиною другою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», та виключити дискримінаційну і незаконну вимогу щодо надання листів-відгуків, складених за конкретною формою, встановленою Вами. 3. Вимога щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов – є складовою частиною Тендерної Документації. Так, Вами як Замовником, опублікований в електронній системі закупівель проект договору про закупівлю, в пункті 8.3 якого зазначене наступне: «Відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України умови цього Договору застосовуються до відносин, що виникли між Сторонами до моменту укладання цього Договору з___ грудня 2021 року.» Звертаємо Вашу увагу, що дане положення договору про закупівлю є незаконним з огляду на наступне. Положення статті 631 ЦКУ можна застосувати тільки в договорах, що укладаються за результатами проведення переговорної процедури закупівлі (з підстав, що визначені пунктами 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону). А в договорах, що укладаються за результатами конкурентних процедур закупівель та переговорної процедури закупівлі (згідно з пунктами 1, 3, 7 частини 2 статті 40 Закону) не можна встановити, що умови договору застосовуються до відносин між контрагентами, які виникли до його укладення. Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону). При цьому відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. Разом з тим частиною шостою статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Водночас, частиною п’ятою статті 33 Закону, встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Поряд з цим частиною сьомою статті 33 Закону передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею. Крім цього, статтею 32 Закону передбачені підстави для відміни замовником тендеру чи визнання його таким, що не відбувся. Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України у такому договорі про закупівлю не є можливим. Зазначені висновки підтверджуються Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, у наступних відповідях на запити: Відповідь на запит 1374/2020 (посилання: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Print?id=c709a263-1d09-43ee-9f64-258c077bcec7&tagId=7758c77b-e410-44ea-a07d-37f1799e11e5&tag=ZapitiKoristuvachiv&lang=uk-UA) ; Відповідь на запит 91/2016 (посилання: https://me.gov.ua/old/InfoRez/Print?id=afaabe9f-3ed2-4fa3-9e57-f768e2207f97&tagId=7758c77b-e410-44ea-a07d-37f1799e11e5&tag=ZapitiKoristuvachiv&lang=uk-UA). Також зазначена інформація міститься в офіційному Інфобоксі ДП «ПРОЗОРРО» (посилання: https://infobox.prozorro.org/articles/zastosuvannya-631-statti-cku-v-zakupivlyah-prozorro). Більш того, з самої суті конкурентної процедури закупівлі випливає неможливість виникнення відносин ДО визначення переможця процедури закупівлі за результатами її проведення. З огляду на вищезазначене, вимагаємо внести зміни до Тендерної Документації в порядку передбаченому частиною другою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме – до проекту договору про закупівлю як невід’ємної частини Тендерної Документації, та виключити з нього незаконне положення про застосування частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.