Дискримінація учасників
Шановний Замовнику, ознайомившись з тендерною документацією, нами було виявлено невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства України та вимоги які порушують основні принципи та норми законодавства у сфері публічних закупівель, що призводять до дискримінації та обмеження кола учасників. Наголошуємо, що задачею Замовника є доступно та зрозуміло сформулювати положення тендерної документації, у тому числі, згідно з ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Крім того, статтею 16 Закону про закупівлі передбачається: «Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців». Частина 7 статті 17 Закону про закупівлі та п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України « Про публічні закупівлі» , на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) також передбачає, що «у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті». Пункт 18 статті 22 Закону про закупівлі міститься обов’язкова вимога про те, що у тендерній документації зазначаються такі відомості як «вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг». Таким чином, залучення субпідрядника/співвиконавця – є законним правом кожного учасника, а Замовник позбавляє такого права не передбачивши в ТД відповідну можливість. Як наслідок, замовник знехтував даною нормою чинного законодавства, чим дискримінував учасників та обмежив їх участь в закупівлі. Відтак, ми, як компанія яка має значний досвід з надання охоронних послуг та претендує на участь у даній закупівлі не можемо залучити до виконання послуг по субпідряду групу швидкого реагування ПП "АТТІК ПЛЮС" в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, адже тендерною документацією це заборонено, що порушує законні права учасника. Додатково інформуємо, що питання, пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286 «Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за № 1442/11722. Згідно з пунктом 1.1 цієї Інструкції її дія поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі — підприємства), а також на фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю. Абзацом 4 пункту 1.8 цієї ж Інструкції передбачається три види працівників: • штатні працівники; • зовнішні сумісники; • працюючі за цивільно-правовими договорами. Потенційні учасники можуть мати досвід виконання низки аналогічних договорів та достатню матеріально-технічну базу та працівників, які не є штатними працівниками учасника, через що не мають можливості взяти участь в закупівлі. Учасники можуть залучати працівників на підставі договорів цивільно-правового характеру та/ або за сумісництвом, тому не зможуть надати на підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію саме штатних працівників. Учасник не має потреби залучати саме штатних працівників, оскільки наявність роботи для них залежить від наявності замовлень та їх обсягу. За потреби залучаються додаткові виконавці для виконання умов договорів на підставі договорів цивільно-правового характеру та/ або за сумісництвом. Проте, в тендерні документації Замовник не передбачає положення про субпідрядника/співвиконавця (у т. ч. залучення працівників), що позбавляє залучати для надання охоронних послуг інших суб’єктів господарювання (охоронних компаній) для виконання умов договору про закупівлю, що є невідповідністю вимогам Закону про закупівлю та Особливостям, а відтак дискримінує учасників. Аналогічна позиція висвітлена в Рішення Колегії від 19.03.2024 № 4997 (процедура закупівлі - UA-2024-03-05-012935-a): «За таких умов, вищезазначена вимога Документації щодо наявності працівників, входять до штату саме учасника, не узгоджується з вимогами ліцензійних умов в цій частині». Таким чином, тендерна документація Замовником розроблена з порушенням вимог Закону та Особливостей. Враховуючи викладене та з метою недопущення маніпулювання фактами, а також не допущення порушення принципів здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», вимагаємо припинити порушення чинного законодавства, не дискримінувати учасників та внести зміни у тендерну документацію шляхом доповнення Тендерної документації наступними пунктами /реченнями: «Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник процедури закупівлі має намір залучити до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавців в обсязі не менше 20% вартості договору про закупівлі, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавців (або залучення їх в обсязі, що не перевищує 20% вартості договору про закупівлю». «У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядника(-ів)/співвиконавця(-ів) в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, працівників, які не є штатними працівниками, працівників на підставі договорів цивільно-правового характеру та/ або за сумісництвом, Учасник повинен надати документи, що підтверджують законність правовідносин між працівниками та Роботодавцем.». Заздалегідь вдячні за належне реагування. Ми розуміємо, що звернення з вимогою можуть не дати належних очікуваних результатів, тому в залежності від результатів розгляду нашої вимоги, в порядку громадського контролю (стаття 9 Закону України «Про публічні закупівлі») зможемо проінформувати відповідні правоохоронні, аудиторські органи контролю, які зможуть провести моніторинг Вашої закупівлі та надати відповідну правову оцінку очевидним діям Замовника і окремо діям уповноваженої особи Замовника, яка несе персональну відповідальність за прийняте нею рішення.
Шановний учасник!
Відповідно до розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відсутній пункт щодо того, що Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник процедури закупівлі має намір залучити до виконання робіт чи надання послуг як субпідрядника/співвиконавців в обсязі не менше 20% вартості договору про закупівлі, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавців (або залучення їх в обсязі, що не перевищує 20% вартості договору про закупівлю). У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядника(-ів)/співвиконавця(-ів) в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, працівників, які не є штатними працівниками, працівників на підставі договорів цивільно-правового характеру та/ або за сумісництвом, Учасник повинен надати документи, що підтверджують законність правовідносин між працівниками та Роботодавцем.
Відсутність такого пункту порушує законодавство та перешкоджає взяти Вам участь у процедурі закупівлі на рівні з іншими учасниками. Вважаємо, що ваша вимога є правомірною. У зв’язку з викладеним вище, ми як Замовник, вносимо зміни до розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», з метою усунення неправомірних дій, таких що не відповідають нормам Закону та звужують коло потенційних учасників.
