Вимога
Відхилено
UA-2018-05-17-001952-a.a1
Вимога щодо усунення дискрімінаційних критеріїв
Аналіз відповіді на наші запитання показує, що Замовник ухилився від роз”яснень мотивів складення дискрімінаційних критеріїв і у своїй відповіді підтвердив, що вони складені з порушеннями діючого законодавства України.
Згідно п. 1 ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”, персонал охорони під час і в місцях виконання заходів охорони має право використовувати службових собак, які пройшли у встановленому порядку відповідний курс дресирування, визнані придатними для службового використання та мають ветеринарний паспорт.
Розглянувши відповідь на наші запитання, ми вважаємо, що кваліфікаційні критерії носять дискрімінаційний характер, що дає можливість припустити, що вони складені на користь одного з можливих Учасників тендерної закупівлі з наступних причин:
1. Ми просили додатково роз”яснити, чи відповідають критерії викладені у п. 1.5, 2.1 коду ДК 021:2015 – 79710000-4 (охоронні послуги) та якими нормативними документами, що регламентують охоронну діяльність в Україні, керувався Замовник при розробці кваліфікаційних критеріїв закупівлі охоронних послуг із залученням службових собак і чи не є це порушеннм ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі”. Замовник ухилився від прямої відповіді та, посилаючись на частину першу ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність» зазначив, що цей Закон встановлює лише загальні організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності і громадян.
Це не відповідає дійсності, бо згідно п. 1 ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”, законодавець чітко встановив два критерія використовування собак, а саме, документ, який підтверджує, що собака пройшла у встановленому порядку відповідний курс дресирування і визнана придатною для службового використання та наявність ветеринарного паспорту.
Далі Замовник, в обгрунтування своєї позиції, помилково вказує, що організаційні питання щодо утримання службових собак задля їх використання охоронною організацією у своїй діяльності при охороні об’єктів Замовника регламентується іншими нормативними актами, як-то статті 9, 10, 22 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження», стаття 1 Закон України «Про ветеринарну медицину», та пункт 2.2 Інструкції про заходи боротьби зі сказом тварин, затверджена наказом Міністерства сільського господарства і продовольства від 15.03.1994р. за № 5., п. 138.3.3 Податкового кодексу України, стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно п. 15 статті 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» дозволяється юридичнм особам утримувати домашніх тварин для охорони в обладнаних приміщеннях або на прив»язі. Тобто в цьому законі йде мова про утримування домашніх, а не службових собак і стосується охорони власного майна юридичної особи, а не залучення домашніх собак для охорони інших юридичних осіб.
Попередній візуальний огляд об»єктів, наведених у тендерній документації Замовника вказує, що на цих об»єктах відсутні спеціально обладнані приміщення і кваліфікаційні критерії порушують вимоги п. 17 ст. 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження».
Посилання на статтю 1 Закону України «Про ветеринарну медицину», та пункт 2.2 Інструкції про заходи боротьби зі сказом тварин, затверджена наказом Міністерства сільського господарства і продовольства від 15.03.1994р. за № 5., п. 138.3.3 Податкового кодексу України взагалі стосуються діяльності державних установ.
Тобто у своєму роз»ясненні Замовник не тільки ухилився від надання конкретної відповіді, а і додатково підтвердив, що кваліфікаційні критерії складені ним з порушенням ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”, п. 17 ст. 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» та п. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Ми просили додатково роз”яснити, чим визване включення до кваліфікаціних критеріїв при залученні до охорони службових собак, вимог щодо надання документів, які не передбачені діючим законодавством України. Замовник ухилився від відповіді, посилаючись на своє роз»яснення викладене у п.1, тобто підтвердив, що ним порушені вимоги п. 4 статті 16 (Кваліфікаційні критерії) Закону України “Про публічні закупівлі”, де сказано, що документи, не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Тобто Замовником порушені норми, викладені в п. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. Ми просили додатково роз”яснити, якими нормативними документами передбачене включення до кваліфікаціних критеріїв вимог щодо надання документів на використання собак у п. 1.5, 2.1, тільки від державних або тих структур, що є членами Міжнародних кінологічних організацій.
Замовник відповів, що дана вимога встановлена лише відносно диплому(ів), підтверджуючого(чих), що службовий собака пройшов курси дресирувань по слухняності і караульній службі. Вважамо цей критерій дискримінаційним, тобто Замовник не бере до уваги дипломи, що видані всеукраїнськими або обласними кінологічними організаціями. Тобто Замовником порушені норми, викладені у п.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
4. Ми просили додатково роз”яснити, з яких мотивів значну перевагу надано кваліфікаційним критеріям саме для службових собак, а не співробітникам охорони. Замовник ухилився від відповіді, пояснивши що дані вимоги встановлені іншими нормативними актами, які, так само обов’язкові до виконання. Проте на які нормативні акти посилався Замовник, він не уточнив. Тобто Замовником порушені норми, викладені у п.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»
5. Ми просили додатково роз”яснити, із суми тендерної закупівлі у 11 926 612,5 грн, яка сума грошових коштів передбачена на здійснення фізичної охорони із залученням службових собак і яка сума передбачена на здійснення охорони засобами охоронної сигналізації. Замовник відповіді не надав, що не дало змоги проаналізувати, яка сума грошових коштів буде направлена на здійснення фізичної охорони і чи відповідає вона ринковим потребам. Тобто Замовником порушені норми, викладені у п. 2.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»
6. Ми просили додатково роз”яснити, який спосіб охорони із собаками вимагає Замовник, а саме перебування охоронника на прохідній підприємства, а собака вільно переміщується по теріторії об”єкта чи охоронник здійснює цілодобове патрулювання з собакою, чи охоронник цілодобове перебуває на прохідній із собакою. Замовник ухилився від конкретної відповіді і заявив, що згідно поставленних питань будуть внесени зміни, згідно діючого законодавства України. Замовник визнав, що при розробці тендерної документації на здійснення охорони об»єктів із службовими собаками, йому не відомо у який спосіб буде здійснюватися охорона. Тобто Замовником порушені норми, викладені у п. 2.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»
7. Ми просили додатково роз”яснити, чи встановив Замовник на територіях, де будуть здійснювати охоронні заходи службові собаки, на видних місцях чіткі та розбірливі попереджувальні написи про охорону об'єкта за допомогою службових собак. Замовник визнав відсутність таких написів, що є порушенням п. 3 ст. 17 Закону України «Про охоронну діяльність».
8. Ми просили додатково роз”яснити, на якій території об”єктів Замовника будуть здійснювати охоронні заходи службові собаки (мається на увазі площа у кв.м.). З відповіддю погоджуємось.
9. Ми просили додатково роз”яснити, чи обладнані на території об”єктів Замовника, де будуть здійснювати охоронні заходи службові собаки, вольєри або інші приміщення для утримування службових собак під час несення служби, приймання їжі і т.і., які відповідають санітарним нормам, передбаченим законодавством України. Замовник надав відповідь, яка не відповідає суті запитання і підтвердів, що у порушення ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”, п. 17 ст. 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» об»єкти Замовника не обладнані вольєрами або інші приміщення для утримування службових собак під час несення служби, приймання їжі і т.і., які відповідають санітарним нормам, передбаченим законодавством України. А вимога Замовника, що Учасник повинен надати скановану копію документу, що підтверджує наявність вольєру(ів) для утримання службової(их) собак(и) на об’єктах охорони Замовника взагалі видається дивною, бо такі вольєри на об’єктах охорони Замовника на сьгоднішній день відсутні.
10. Ми просили додатково роз”яснити, чи будуть оснащені або вже оснащені засобами охоронної сигналізації об”єкти Замовника, де будуть здійснювати охоронні заходи службові собаки. З відповіддю погоджуємось.
Таким чином ми вважаємо, ми вважаємо, що кваліфікаційні критерії викладені у п. 1.5, 2.1 складені із порушеннями ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”, п. 17 ст. 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» та п. 2.3 ст. 22 , п. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» і носять дискрімінаційний характер.
На підставі вищевикладеного, не доводячи розгляду цього питання у Постійно діючій адміністративній колегії Антімонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель,
ВИМАГАЄМО:
1. Скасувати кваліфікаційні критерії викладені у п. 1.5, 2.1 як такі, що складені із порушеннями ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”, п. 17 ст. 9 Закону України «Про захист тварин від жорстокого поводження» та п. 2.3 ст. 22 , п. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» і носять дискрімінаційний характер.
2. Кваліфікаційні критерії викласти у відповідності з п. 1 ст. 17 Закону України “Про охоронну діяльність” , постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960 “Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності”.
В першу чергу хочемо наголосити, що на всі питання, поставлені потенційними учасниками в рамках даної закупівлі, Замовником були надані аргументовані відповіді з посилання на вимоги чинного законодавства України. Що стосується доводів, викладених у вимозі (стосовно питань, з відповідями на які Учасник не погодився), в порядку черговості їх розгляду зазначаємо наступне:
1.Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень прав Замовника щодо вибору кваліфікаційних критеріїв до Учасників та спосіб їх документального підтвердження. У пункті 2 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Зазначений вище Закон не обмежує Замовника щодо формування потреб та вимог до предмету закупівлі. Отже, до прав замовника належить встановлення способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Замовником, задля сформування тендерної документації, яка б не містила дискримінаційних вимог, попередньо проведений відповідний моніторинг на території Харківської, Київської та Дніпропетровської процедур закупівлі охоронних послуг, в тому числі завершених, де вимагалось залучення службових собак та спосіб їх документального підтвердження. Окремо, слід відмітити, що, додатково, Замовником було отримано роз’яснення Кінологічної організації, що входить до складу Кінологічного союзу України, яка є членом Міжнародної кінологічної організації. Враховуючи викладене, критерії, викладені у п. 1.5, 2.1 в додатку № 1 до тендерної документації Замовника є необхідними та жодним чином не суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», та, відповідно, не є дискримінаційними.
2. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень прав Замовника щодо вибору кваліфікаційних критеріїв до Учасників та спосіб їх документального підтвердження. У пункті 2 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Зазначений вище Закон не обмежує Замовника щодо формування потреб та вимог до предмету закупівлі. Отже, до прав замовника належить встановлення способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та ним не порушені норми, викладені у п.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень прав Замовника щодо вибору кваліфікаційних критеріїв до Учасників та спосіб їх документального підтвердження. У пункті 2 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Отже, до прав замовника належить встановлення способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та ним не порушені норми, викладені у п.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
4. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень прав Замовника щодо вибору кваліфікаційних критеріїв до Учасників та спосіб їх документального підтвердження. У пункті 2 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Отже, до прав замовника належить встановлення способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та ним не порушені норми, викладені у п.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
5. Замовник самостійно визначає очікувану вартість предмета закупівлі керуючись нормами Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454. В свою чергу, Виконавець самостійно розраховує вартість своїх послуг, беручи до уваги розмір очікуваної вартості, що зазначена Замовником в оголошенні. Оскільки фізична та пультова охорона, у відповідності до зазначеного вище Порядку, підпадає під один код № 79710000-4, як наслідок, є єдиним предметом закупівлі, а отже зазначаючи очікувану вартість предмету закупівлі, а саме фізичну і пультову охорону разом, Замовник не порушив вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
6. Всі технічні вимоги щодо охорони об’єктів Замовника, в тому числі спосіб охорони із використанням службової собаки, які необхідні Учаснику для правильного розрахунку вартості своїх послуг, зазначені в додатку № 2 до тендерної документації, у зв’язку з чим, Замовником не порушені норми, викладені у п. 2.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Додатково, слід зазначити, що Замовником будуть внесені зміни до тендерної документації у відповідності до чинного законодавства України.
7. Вимога, що передбачена пунктом третім статті 17 Закону України «Про охоронну діяльність» встановлена у період перебування службового собаки на об’єкті, оскільки на даний час послуги з охорони об’єктів із залученням службового собаки Замовнику не надаються, наявність попереджувальних написів про охорону об'єкта за допомогою службових собак на даних об’єктах не є обов’язковою.
8. Забезпечення вольєрами для утримування службових собак під час несення служби на об’єктах Замовника здійснюється безпосередньо Виконавцем послуг. У відповідності до пункту 1.5 кваліфікаційних критеріїв тендерної документації, у складі своєї тендерної пропозиції Учасник повинен надати скановану копію документу, що підтверджує наявність вольєру(ів) для утримання службової(их) собак(и) на об’єктах охорони Замовника.
На підставі наведеного, вважаємо Вашу вимогу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.