Вимога
Відхилено
UA-2023-11-30-004102-a.a1
Вилучити незаконні вимоги
У п. 5.1 Розділу 5 Тендерної документації наводиться формула розрахунку ціни тендерної пропозиції. У даній формулі зазначається наступне "Р = ∑ Niплан. * (Цпрогн. +Тпост. + Тпер.) * 1,2, грн з ПДВ де, Р - сума тендерної пропозиції Учасника у гривні (UAH), з ПДВ. Цпрогн. – прогнозована ціна, яка для даної закупівлі становить – 5,44725 грн. за 1 кВт*год без ПДВ, (визначена як середньозважена ціна на «ринку на добу наперед» за листопад 2023 року за даними ДП «Оператор ринку» розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua з врахуванням індикатора діапазону можливого коливання ціни в періоді постачання 25% (оскільки ринок електричної енергії є досить нестабільним, і протягом року ціна неодноразово змінюється в широкому діапазоні, то доцільно врахувати в очікувану вартість ймовірне коливання ринку так як від дати формування заявки до проведення аукціону пройде до 1-го місяця, та поставка буде відбуватись протягом календарного року, та із врахуванням того, що ринок електричної енергії у зв’язку об’єктивними обставинами працює нестабільно та неможливо в подальшому перебачити всі ризики для Учасника та Замовника, тому Замовник встановлює величину цього індикатора однакову для всіх Учасників). Т_Пер. – тариф на послуги з передачі електричної енергії для НЕК «УКРЕНЕРГО» встановлений з 01.07.2023 – 0,48510 грн. за кВт год без ПДВ; Niплан. – плановий обсяг закупівлі електричної енергії, який становить: 4 618 070 кВт/год; Тпост. – тариф постачальника, запропонований Учасником, грн. без ПДВ; 1,2 – математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ-20 %); Тариф постачальника (Тпост.), що визначається Учасником у ціні своєї тендерної пропозиції на момент подачі тендерної пропозиції Учасником, не може бути величиною від’ємною!!! Тариф постачальника (Тпост), що визначається Учасником у ціні своєї тендерної пропозиції за результатом проведеного аукціону не може бути величиною від’ємною!!! " Таким чином, замовником наперед визначено ціну електричної енергії, що не відповідає ціні, яка обєктивно існує на ринку "на добу наперед" станом на дату подання тендерної пропозиції учасником та яка є значно вищою, ніж існуюча середньозважена ціна на РДН станом на грудень 2023 р. Застосування згаданого показника "Цпрогн" призводить до штучного завищення ціни та закупівлі електроенергії за завищеними цінами, які не відповідають ринковим цінам. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі повинні здійснюватися з дотриманням, зокрема, принципу максимальної економії. Публічні закупівлі повинні бути спрямовані на те, аби замовники здійснювали закупівлі за максимально вигідними цінами, заощаджуючи бюджетні кошти. Саме тому переможцем тендеру визнається той учасник, який запропонує найбільш економічно вигідну пропозицію. Встановлюючи штучні межі цінової пропозиції, замовник також порушує ч. 2 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", згідно з якою постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Обмеживши ціноутворення фіксованим показником, замовник фактично визначив ціну тендерної пропозиції замість учасників, позбавивши їх права запропонувати найбільш економічно вигідну пропозицію. Законом України "Про публічні закупівлі" впроваджено механізм захисту від демпінгу шляхом визначення поняття аномально низької ціни. Будь-які інші засоби запобігання демпінгу не передбачаються законом, а тому не можуть бути включені до тендерної документації, з огляду на те, що за змістом ч. 3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити тільку ту інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. В цьому ж підпункті вказаного розділу Тендерної документації замовником визначено, що у разі якщо тариф постачальника (Тпост.) на момент подачі тендерної пропозиції Учасником буде величиною від’ємною це буде вважатись невідповідність тендерної пропозиції Учасника умовам технічної специфікації та/або іншим вимогам щодо предмета закупівлі (тендерної документації) тому пропозиція такого Учасника буде відхиленою. Однак, складові ціни пропонованого товару не є складовою технічної специфікації. А тому сформульована підстава можливого відхилення тендерної пропозиції є протиправною. Також визначено, що у разі, якщо тариф постачальника (Тпост.) за результатом проведеного аукціону буде величиною від’ємною це буде вважатись відмовою від підписання договору Учасником, тому пропозиція такого Учасника буде відхиленою. Проте жодна передбачена законодавством або обґрунтована замовником в тендерній документації інша умова, що (в разі якщо (Тпост.) буде менше 0) слугуватиме підставою для відмови, – відсутня в оприлюдненій Тендерній документації. Також встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції зобов’язаний надати лист-погодження про те, що Учасник погоджується з тим, що у випадку якщо тариф постачальника (Тпост) після проведеного аукціону буде величиною від’ємною це буде вважатись відмовою від підписання договору Учасником, тому пропозиція такого Учасника буде відхиленою. Зазначене спотворює конкуренцію, дискримінує учасників і не відповідає законодавству про публічні закупівлі. Вказані вимоги можуть свідчити про змову між замовником та певним постачальником, який перший подасть тендерну пропозицію, оскільки пропозиції всіх інших учасників з такою самою або нижчою ціною будуть відхилені. Закупівля товарів за завищеними цінами підпадає під ознаки кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 346 КК України, оскільки є необгрунтованою розтратою бюджетних коштів. Враховуючи вищезазначене, вимагаємо вилучити неправомірні вимоги з тендерної документації. В іншому разі, залишаємо за собою право звернутися в контролюючі та правоохоронні органи.
Шановний Учасник, на сьогодні, немає жодних правових перешкод для визначення ціни електричної енергії у тендерній пропозиції та/або договорах постачання електричної енергії споживачу у вигляді формульного розрахунку.
Постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за вільними цінами (п. 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), а вільними є ціни, що встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін (ст. ст. 10, 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення»). Чинною залишається редакція підпункту 5 пункту 3.2.7 ПРРЕЕ, згідно із якою істотною умовою договору про постачання електричної енергії споживачу є ціна та/або порядок її розрахунку. Ваші аргументи зводяться до застосування лише статті 1 Закону України «Про ціни та ціноутворення» (загальна норма права), по суті нівелюючи норму підзаконного нормативно-правового акта, а саме пп.5 п.3.2.7. ПРРЕЕ, яка регулює саме цей вид договорів (спеціальна норма права). Застосування норм права в такому випадку здійснюється наступним чином (теорія закріплена у ст. 9 ЦК України):
По-перше: якщо суспільні відносини регулюються спеціальними нормами цивільного законодавства, в нашому випадку пп.5 п.3.2.7. ПРРЕЕ, то загальні норми цивільного законодавства (ст. 1 Закону «Про ціни та ціноутворення») у цьому випадку застосуванню не підлягають. Оскільки норма пп.5 п.3.2.7. ПРРЕЕ містить вимоги саме до конкретного виду договору, як постачання електричної енергії споживачу, ця норма є спеціальною по відношенню до ст. 1 Закону «Про ціни та ціноутворення», яка є загальною, тому, що вона служить дефініцією (загальним визначенням) що ж таке «ціна» в законодавстві взагалі.
По-друге: керуватися загальними нормами цивільного законодавства необхідно, якщо в спеціальній нормі права те чи інше питання не врегульоване. Оскільки питання визначення ціни саме для договору постачання електричної енергії споживачу врегулювано (пп.5 п.3.2.7. ПРРЕЕ), загальна норма на яку посилається Регулятор у своїх листах (ст. 1 Закону «Про ціни та ціноутворення») застосуванню не підлягає. Норма підзаконного НПА (пп.5 п.3.2.7. ПРРЕЕ) жодним чином не суперечить нормі закону (ст. 1 Закону «Про ціни та ціноутворення»), а лише її конкретизує. В ЦК України є ще більш загальна норма права, яка дозволяє за домовленістю сторін встановлювати ціну (ч. 1 ст. 632 ЦК України).
Також, звертаємо Вашу увагу, що тендерна документація складена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), та кожний учасник має право вільно брати участь у даній закупівлі та претендувати на укладення договору згідно чинного законодавства України, при цьому Замовником дотримуються всі принципи проведення публічних закупівель.
